醫生收取回扣的法律規制

薛貴濱　沈炳榮

摘 要：醫生擁有處方權，在“醫藥不分家”、“以藥養醫”的模式下，醫生可以利用手上的處方權給患者開一些療效普通但價格虛高的藥品以賺取回扣。由于回扣的存在引發藥價虛高、老百姓看不起病等一系列社會問題，嚴重地影響了社會的穩定。對于醫生收取回扣往往采取道德約束，但其約束力并不強，因而我們必須從法律層面尋求突破，進行規制。

關鍵詞：醫生 回扣 責任認定 法律規制

中圖分類號：D924.392 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2009）01-085-03

“醫藥不分家”、“以藥養醫”的模式致使有些醫生利用手中的處方權給患者開一些療效普通但價格虛高的藥品以賺取回扣，而藥廠方面由于自身利益，在宣傳上猛下功夫以打開銷路，不惜重金打通各個關節，即使2001年開始實行藥品集中招標采購制度后，并沒能遏制其中的暗箱操作。醫生利用處方權收取回扣早以是“公開的秘密”。據報道，國內新藥的零售價多為生產成本的10倍左右，有的甚至高達20倍。如此高額的利潤就是為了有足夠的空間去支付回扣、公關的等費用。造成藥價虛高、老百姓看不起病等社會問題，嚴重地影響了社會的穩定。對于醫生收取回扣往往采取道德約束，但其約束力并不強，因而我們必須從法律層面尋求突破，進行規制。

一、醫生收取回扣行為的成因

關于回扣存在不同的表述，但大都是指在商品或勞務的買賣中，由賣方從所收到的價款中，按照一定比例扣除一部分返回(還)給買方或其經辦人的款項。{1}由此可見，回扣是發生在買賣雙方(分別包括委托者與代理者等更多層次)之間，形成在雙方成交之時，關鍵在價款的返還。我國對待回扣經歷了一個從“一律禁止”到“區別對待”的過程。這反映在建國以來的有關法律、法規的制定與實施中。在1993年以前，有關法律、法規是“一律禁止提取‘回扣”“嚴加禁止”。從1993年頒布了《中華人民共和國反不正當競爭法》后，有關法律、法規就沒再將回扣一棍子打死。回扣行為作為市場經濟的產物，曾經被經濟學家稱為“市場經濟的潤滑劑”，它是市場競爭所導致的一種正常現象。說它正常，是因為回扣行為并非“中國特色”，世界各個市場經濟國家皆有回扣行為存在。但是，存在的并非一定合理。適度的回扣行為能否對經濟產生潤滑作用，還有待探討；而過度的回扣行為的有害性卻是毋庸置疑的，它必將導致市場競爭的無序和人們道德的淪喪。

醫生在人們生活中扮演著重要的角色，擔任著治病救人的重要社會責任，醫生一向被世人所敬仰。對于將仁愛救人、赤誠濟世作為事業準則的醫療工作者來說，利用醫療技術來謀取私利更是歷來被醫學倫理所唾棄。如今醫生收取回扣現象如此嚴重，回扣犯罪泛濫成災有著深刻的社會原因：

1.傳統模式的束縛。“以藥養醫”是導致醫藥回扣的誘因之一。由于歷史、國情等原因，我國長期以來，施行“醫藥不分家”的模式。這就為醫生利用診療過程中的處方權收取藥品回扣創造了條件。{2}“以藥養醫”的醫療經費籌集體制導致醫藥回扣難以避免。目前我國國有醫療機構的主要經費來源是國家投入、醫療勞務收入和藥品收入。然而由于各級財政經費緊張，對醫療機構的投入普遍不足。據了解，某市人民醫院每年財政劃撥的經費只占應撥經費的10%。長期以來，醫院的掛號費、診療費、手術費又低，醫院要生存發展，只好追求藥品收入的最大化。再加上國家默許醫院以藥品“明扣”形式籌集經費以藥養醫，藥品營銷人員為追求藥品銷代額的最大化，在藥品銷代過程中，給醫院明扣，給醫務人員暗扣。正因為“明扣”和“暗扣“存在同升同降的關系，一些醫院的管理人員對暗扣實際上是不聞不問。

2.市場經濟負面效應的影響。我國正處于計劃經濟向市場經濟轉軌時期。社會主義市場經濟，一方面由于是建立在以生產資料公有制為主體基礎上的商品經濟，與資本主義市場經濟有著本質上的區別；另一方面也存在著商品經濟的共性。而且我國法制還不夠健全、市場不夠規范，這樣就不可避免地在一定程度上存在著無法可依、有法不依的現象，但是隨著市場經濟的逐步確立，人們對金錢的追求比較強烈，這樣拜金主義等腐朽思想也隨著滋生了。此外，由于市場經濟的發展，我國藥品銷售渠道從單一的國有醫藥公司發展到國有醫藥公司、股份制合作公司、私人獨資公司和個人代銷等多種渠道并存局面。在激烈的市場競爭中，一些廠商不是在提高藥品質量，降低藥品生產成本和售價，改善售后服務上下功夫，而是以“金錢開道”，通過給醫院的高額回扣使藥品進入醫院，通過給醫生的大比例回扣讓醫生用藥。這樣，大量的回扣藥，通過不正常渠道源源不斷地用到病人身上，銷售商、醫院、醫生共同得利，吃虧的是病人和支付醫療費的單位。{3}

3.在意識形態上，市場經濟的功利思想使醫生產生了不平衡心理。在我國，醫生雖然社會地位高，但收入相對來說比較少；這就自然而然使得醫生在與他人比較后產生心理上的落差。很多人認為，國家沒對醫務人員給予足夠的報酬，撈取外快是一種天經地義的行為。因此，醫藥代表自動送上門的回扣就成了醫生平衡心理的捷徑。再者，某些醫務人員醫德水平低下，經受不住利益的誘惑。檢察機關發現，和我國人多數行業一樣，醫務人員套用我國國有事業單位的工資標準，工資偏低，這就難以抵御高額藥品回扣的誘惑，絕大多數醫務人員在利益驅動和補償心理的驅使下，都接受過藥品回扣。即使某此醫務人員最初不想接受回扣，但在大環境的影響下，也不得不接受。某醫院院長說，在促銷人員形形色色的利益誘導面前，要求醫務人員僅憑個人道德良心的約束，堅決抵制藥品回扣，是蒼白無力的，也是不現實的。{4}

4.醫院追求高額利潤在經濟利益驅動下，一些醫院在進藥時不是把療效好、價格低作為選擇的標準，明知有些藥質次價高，只要回扣的比例大也就“笑納”了。不少醫院為了增加藥費收人，鼓勵醫生開大處方，根據處方量按比例給醫生提成，客觀上起到鼓勵醫生用回扣藥，明目張膽地與營銷人員爭回扣比例的作用，導致回扣藥只要與病情沾上一點邊，就成了病人的必用藥。這樣，一張處方動輒就是數百元錢而療效往往并不比只花幾元、幾十元錢的藥好。療效不夠確切，明知有些用藥并不對癥，明知有些藥價格昂貴可療效并不顯著，只要有回扣也就睜只眼閉只眼了。

二、醫生收取回扣行為的責任認定

回扣行為的責任主要表現在刑事責任、民事責任和行政責任三個方面：

1.刑事責任。我國刑法第三百八十五條規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。對醫療機構的管理層如果利用職務便利，在藥品和器械的招標購買使用過程中，向藥品公司、醫療器械生產廠家索取財物或收受財務為其謀取利益，構成受賄罪是毋庸置疑的。但是對于普通臨床醫生賺取回扣或在治療過程中收患者家屬的紅包是否構成受賄罪，在刑法學界存在爭議。即醫生收取回扣究竟是不是構成受賄，主要存在兩種觀點：一種觀點認為，非營利性醫療機構的醫生不是國家工作人員而是國有單位的工作人員。{5}醫生處方行為是技術性的公共服務活動，而非職務性的公共管理活動，我國刑法也無關于醫生利用處方權收受回扣構成犯罪的規定，因此，根據罪刑法定原則，不構成受賄罪；另一種觀點則認為，醫生開處方從表面上看是技術工作，但實質上是對藥品的管理行為，因為醫生不僅對藥品的采購有建議權而且對藥品的使用有決定權，故應以受賄定罪。{6}曲新久教授認為，國有醫院和其他國有事業單位一樣，都是由政府權力分化而來，從歷史的延續性考慮，仍應將這些單位的工作看作公務行為。因此，醫生開處方拿回扣收紅包等類似行為，均應當按受賄罪論處。

筆者認為，要對醫生收受回扣行為定性，首先應搞清醫院進藥的流程及案件的基本事實。從了解的情況看，醫院進藥一般由藥事委員會(各醫院名稱不盡相同)研究決定。但是由于醫務工作專業性極強，由臨床醫生提出的購藥和用藥要求一般都會得到同意。這樣醫生的行為就不單純是處方行為了，表現在：

（1）醫生處方行為是對藥品進行選擇的行為，所行使的是藥品的選擇權。由于醫院工作的特殊性，醫院必須賦予醫生一定的藥品選擇權，即賦予醫生購藥建議權，并在進藥時對每類藥一般都進若干品種以供醫生選擇。醫生開處方時選擇藥品，實際上就是參與醫院的藥品購銷活動，對藥品購銷進行取舍。醫生一旦選擇了某一品牌的藥品，就等于在該次臨床業務上將購銷活動的對象選定為生產經營該品牌藥品的廠商，并排斥了生產經營另外品牌藥品的廠商。

（2）醫生的處方行為是對藥品的銷售行為，所行使的是藥品的銷售權。醫院不是藥品的最終消費者，其購藥是為了銷售給病人，以救死扶傷，實現社會效益，并產生利潤，實現經濟效益。而醫生處方則是醫院藥品銷售的必經環節，藥劑科采購的藥品，只有經過醫生處方才能銷售給病人。醫生開處方時選擇了某藥品，就是為醫院銷售了一定數量的該藥品。

（3）醫生的處方行為也是藥品的采購行為，所行使的是間接的藥品采購權。{7}在醫院藥品購銷中，購銷二者是互為因果的。藥房有哪些藥，醫生就開哪些藥，即購決定銷;另一方面，醫生通過處方銷出去了哪些藥，醫院就進哪些藥，醫生通過處方將哪些藥銷得多，醫院就將這些藥進得多，即銷決定購。而在藥品進入買方市場，銷售競爭激烈的情況下，銷售更具有決定性意義，也就是說，醫生通過處方銷售藥品情況，是醫院藥事委員會購藥和決策的最重要依據。正因為如此，醫院場商才千方百計地拉攏醫生，給醫生回扣，作為幫助推銷藥品的回報。

筆者認為，刑法雖無關于醫生收受回扣以受賄定性處理的直接規定，但對其以受賄處理并非沒有法律根據。首先，醫生作為國有事業單位的工作人員，利用其參與藥品購銷這一管理活動的職務之便，收受藥品回扣，其行為完全符合受賄罪的特征。其次，暗中收受回扣歸個人所有，歷來為我國法律所不允許，刑法規定：“國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。”藥品購銷，是藥品廠商與醫院雙方發生的經濟活動，醫院的藥品購銷活動，雖然由多環節組成，多人參與，它總體上是作為藥品的購方，與作為銷方的藥品廠商進行藥品購銷活動，這種活動當然屬于刑法規定的“經濟活動”。醫生在參與藥品購銷的經濟活動中收受回扣歸個人所有，構成受賄，符合刑法的上述規定。

2.民事責任。醫生與患者之間的關系被界定為平等民事關系已在法律界形成通說,具體而言,是一種合同關系。基于此，雙方均享有一定的權利并承擔相應的義務。對于醫生，根據其義務的特征，可劃分為“高度注意義務”和“忠實義務”兩類。“高度注意義務”是從專業技術上講，作為一個專家所應當履行的高于一般人的職責。“忠實義務”則指因受患者信賴而被委以裁量權的醫生應從患者的利益出發，適當行使裁量權的義務。如果醫生利用處方權（即為病人選擇治療方案的裁量權）收取回扣，為病人選擇不必需的昂貴藥品，就是對病人利益的損害，也是“忠實義務”的違反。既然違反了雙方的約定義務，醫生理應承擔違約責任。

3.行政責任。在現階段，對醫生收取回扣行為，刑事法律規制范圍的局限和民事責任認定的困難，就使得對其行政責任的追究變得尤其重要。

根據《執業醫師法》第三十七條規定：“醫師在執業活動中，違反本法規定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府衛生行政部門給予警告或責令6個月以上2年以下停止執業活動；情節嚴重的，吊銷其執業證書…”。同時，根據《藥品管理法》第九十一條：“醫療機構的負責人、藥品采購人員、醫師等有關人員收受藥品生產企業、藥品經營企業或者其代理人給予的財物或者其他利益的，由衛生行政部門或者本單位給予處分、沒收違法所得；對違法行為情節嚴重的執業醫師，由衛生行政部門吊銷其執業證書。”由前面二法，醫生收取回扣，應承擔的行政責任包括：（1）處分。即由違法行為人所在的單位或上級機關依照有關規定給予警告、記過、降級、撤職、開除等行政處分或紀律處分。（2）沒收違法所得。（3）吊銷醫師執業證書，即有關行政機關剝奪違法者原有的從事某種職業資格的行政處罰。

三、醫生收取回扣行為的法律規制

1.加強法律與制度建設。針對愈演愈烈的藥品回扣風，國家應加強藥品銷售的立法工作，盡快出臺有關法律，規范醫藥市場，統一藥品定價，從根本上改變藥品高定價、高折率、高回扣的混亂狀況。

（1）健全刑事法律。盡管按照我國現今的刑事法律，醫生收取回扣不能定為受賄罪；但是，其與受賄罪從本質上有極大的相似性，應該以受賄罪對待（醫生收取回扣應定為受賄罪，前面已經論證）。根據我國的基本情況，筆者認為，更適宜頒布單行刑法或出臺相關司法解釋完善刑法。在內容上，可以通過兩種途徑：（1）參照《聯合國反腐敗公約》,對國家工作人員的范圍予以適當擴大，“包括為公共機構或者公營企業履行公共職能或者提供公共服務的任何其他工作人員。”（2）把受賄罪劃分為職務受賄罪和業務受賄罪，其中業務受賄罪不僅包括“公司、企業人員受賄罪”，其規制對象還涵蓋從事公共服務的人員。即針對醫療腐敗的現狀及刑法適用之困惑現象，尤其是現階段我國無法以受賄罪對全部的醫療腐敗行為主體進行制裁。因此，建議全國人大常委會可做出刑事立法解釋，對臨床醫生是否具備國家工作人員身份加以界定，或者由最高人民法院出臺司法解釋，擴大對相關罪名的內涵。

（2）完善醫療合同立法。如前所述，從民事關系上說，醫生收取回扣為病人開出價格昂貴的藥品應承擔違約責任。但是，對于這一責任的追究存在一定的困難，問題的癥結就在于法律對于醫生義務界定的模糊。由于醫療行為具有重復性和緊迫性的特點，這就決定了醫療合同在形成過程中，不可能像普通合同書一樣把雙方的權利義務一一列舉。在此情形下，法律就有必要通過法定義務的形式將其固定下來。具體而言，可以通過兩種形式予以修正：一是在我國《合同法》分則中增設“醫療合同”一節，明確雙方的權利義務。二是制定綜合性的《醫事法》。《醫事法》是一部兼具公法和私法性質的法律，從公法上看主要是對醫療行業的行政管理和對醫事犯罪的形式制裁；從私法上看，主要是對醫患關系（醫療合同關系）的民事法律調整。這樣就將醫療合同納入《醫事法》的范疇而不再單行立法。同時，病人之間存在機體、病情等各方面的差異，即便是相同的病情，醫生的處方也需要因人而異，難以確定哪張處方違反了“忠實義務”。而醫生作為專家，對于處方的內容享有解釋權，他完全可以病情特殊、特異體質等專業原因作為抗辯理由。這也加大了追究違約責任的難度。筆者認為，根據單個病人來確定是否開了大處方在操作上有一定難度。但是，在沒有重大疫情（比如“非典”）的情況下，在相同時間段的總體用藥量應該是基本相同的。基于此，我們可以單月病人人數與開出的藥品金額總數之比作為衡量標準。比如在病人人數差別不大的情況下，藥品金額卻大幅增加，這就證明醫生在開處方時有收受回扣的可能性。{8}

2.加大衛生體制改革力度，衛生、藥品監督等行政部門加大監管力度。雖然《藥品管理法》、《執業醫師法》對回扣行為的處罰均有規定，但最后受到處罰的醫生卻是鳳毛麟角。絕大多數收受回扣的醫生沒有受到應有的處罰，即便發現，大都是以單位內部處分了事，這就使得醫生心懷僥幸。這就需要衛生、藥品等監管部門嚴格清查，并在發現了之后從嚴施以行政處罰。尤其是對于情節嚴重的醫生，一律按照《執業醫師法》第三十七條的規定，吊銷執業證書，將其清除出醫生行列。

此外，應盡快出臺非處方藥有關政策。隨著市場經濟體的逐步完善和改革開放的深入，國家應加大衛生體制改革力度，盡快出臺非處方藥目錄及相關配套管理政策，打破現時的藥品銷售商、醫院、醫護人員組成的利益共同體，從根本上鏟除滋生回扣的土壤。非處方藥是指大眾自行從藥店選購的作用明確、性質穩定、適應癥易為病人掌握、價格便宜的藥品。在發達國家，處方藥與非處方藥分類管理制度已通行了幾十年，并已被廣泛證明在減輕患者和國家醫藥費用負擔等方面成效顯著。我國應盡快出臺非處方藥目錄及相關配套管理政策，引導群眾“大病進醫院，小病進藥店”，以不斷減少處方藥用量，從而在一定程度上扼制盛行的回扣風。

3.建立有效的監督機制。有力的監督是一種約束和鞭笞，要規范醫藥市場，從根本上杜絕“回扣”風，行之有效的監督必不可少，一是醫藥行政主管部門加大檢查力度，嚴肅查處違反藥品定價和銷售的有關單位和個人，強制規范藥品銷售行為。二是在各級人大代表和政協委員中推選一批積極性高、懂業務的同志作為藥品銷售和使用監督員，授予一定的權力，定期和不定期到各醫院巡回檢查，征求病人和家屬的意見，對我行我素的醫院和醫生進行查詢，通過新聞單位曝光，直至提交司法機關處理。三是由監督部門、新聞單位聯系組織在病人及病人家屬中開展問卷調查。根據調查結果排出同一地區各家醫院的服務質量和藥品回扣情況的名次，并通過一定的途徑公布于眾，以達到扶正祛邪之目的。

注釋:

{1}寧一非著.關于回扣的探討.商業研究,2002(10)

{2}黃小峰著.醫生收取回扣的法律規制.東部法律網，2005.11.12日

{3}金宗祥著.藥品回扣的因素分析和對策.中國農村衛生事業管理,2008(3)

{4}朱亞峰著.“藥品回扣”催生醫藥腐敗.先鋒隊,2004(9)下半月刊

{5}仇永貴著.醫務人員收受回扣的刑事責任探討.醫海縱橫—法律在醫,2007(9)

{6}{7}朱孝清著.也談醫生收受藥品回扣的定性.人民警察,2006(11)

{8}何綺文著.藥品回扣治理的理性思考.國際醫藥衛生導報,2006(2)

（作者單位：漳州師范學院政法系，漳州市醫院 福建漳州 36300）

（責編：若佳）