一座建立在沙灘上的城堡

聶玉磊

摘要要理解貝卡利亞的刑法體系,就要理解其學說的三個層面的理論,即功利主義理性(其是貝卡利亞思想的根源)、契約論(其是貝卡利亞思想的根基)、“幾何性精確度”原則(其是貝卡利亞思想的核心)。但是,由于功利主義理性和契約論自身的缺陷,導致貝卡利亞的學說存在著這樣或者那樣的缺陷,我們要看到其學說在理論上的不穩定性。

關鍵詞貝卡利亞論犯罪與刑罰幾何性精確度理性與契約

中圖分類號:D914文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-034-02

現代刑法肇始于貝卡利亞1764年的《論犯罪與刑罰》一書。在此書中,貝卡利亞對刑法理念的方方面面都做出了清晰明確的論斷,而正是由于這些論斷構筑了延續兩百多年的現代刑法框架。但《論犯罪與刑罰》一書是現代刑法的起點,也是現代刑法的頂點。我無意用過多的贊美之辭來增添貝卡利亞頭上的光環。我只是寫下我的反思!

《論犯罪與刑罰》是理性主義的產物。貝卡利亞所處的環境正是18世紀理性主義興起的時期。這時的刑法籠罩在中世紀神學的影響和王權的支配之下:中世紀的神學給刑法帶來了道德論罪、思想定刑,而將人民思想上的自由剝奪了;而王權的支配卻對人民身體上的權利予以肆意侵犯;神權和王權從內在和外在兩方面侵奪著人們的自由。

我們知道,當宗教勢力武裝起來,其影響是巨大的,因為,其不僅可以禁錮我們的思想,還能限制甚至毀滅我們的身軀。神權肆意的干涉世俗權利時,王權便成為抵抗神權的工具——盡管其也威脅著人們的權利。因此,貝卡利亞的思想很大程度上是想用王權去限制神權,而再用人權限制去限制王權,從而達到一種可預測可推理的平衡狀態。

貝卡利亞認為要達到這種狀態,有三種力量在左右:“神明啟迪,自然法則和社會的人擬契約,這三者是產生調整人類行為的道德原則和政治原則的源泉。”豍在他的眼中,前兩種力量是“神圣和不可改變的”、“永恒不變的”,但是在此時卻是難以把握。因為,神明啟迪、自然法則,歷來都是被神權和王權所左右,被“虛偽的宗教和無數隨意的善惡觀念所褻瀆了”。豎因此,他主張,放棄研討這兩種本來認為可能是很有力的地方,而選擇用一種社會的人擬契約,即一種人可以把握的人與人之間的關系,來建立自己的刑罰觀。在這里我們要注意的是,貝卡利亞雖然力主人擬契約是其思想的根基,但是他從來沒有否定過神明啟迪和自然法則的作用,其認為這兩者都是永恒的真理,只是我們無法把握。他認為,在事實上三種力量是相互協調的,其所認為的人擬契約,實際上也是基于前兩者的。

貝卡利亞將一種理性帶入了刑法學,其確定了一種觀念:刑法是理性的刑法;犯罪是可以估計、預見的;刑罰也是可以度量、估計和預見的。整個刑法應是一條垂直的盡量沒有分叉且清晰明確的線,由此到彼一目了然。但是這種理性是一種淺顯的有缺陷的理性。這是因為貝卡利亞的理性實際上不是一種創造的理性,而是一種確認認定的理性,是一種“幾何性精確度”的理性。而這種“幾何性精確度”實際是理性的表達出了功利主義的概念和原理,為了消除社會政策領域內的專制,而通過幾何類比法構想社會是一個客觀的和經驗的現實,他被歸結于一些鐵定的法律。或者說,一個對社會問題的特有的理性構思不是源于利益的沖突,而是對統治社會的法律缺乏認識和理解的結果。因此,這種理性一定程度上是對刑法與刑罰的分離。

當然,貝卡利亞的學說的著眼點并不是在于樹立對犯罪的正確認識,而是用理性來規制刑罰。貝卡利亞的刑法中這種“幾何性精確度”是其思想的核心,如后來他談論到的“法律的解釋”,“法律的含混型”“刑罰的及時性”等等都是基于其“幾何性精確度”理性的合理推理。這種理性有三個思想理論基礎即:理性本身、功利主義和社會契約(即上文中的人擬契約)。而其“幾何性精確度”理性的缺陷也正來源于此三點。

無論是不可知論,還是可知論,都認為人的認識在現階段是不可能窮盡所有的事物,而即使現在你認為已經認識全面的事物也在不斷發展下變得面目全非。人的理性是建立在人的認識之上的一種選擇(注意這時的理性選擇既是一種選擇內容又是一種工具,即既是內容的理性,又是工具的理性)。因此,人的理性依賴于人的認識,人的認識的有限性必然決定了人的理性的有限性。理性自身是有缺陷的:理性的觀念要求人們遇到每一個問題都能,而且都必然進行理性的選擇;但是理性的基礎是不穩定的。每一個人都有自己的理性,因此貝卡利亞的理性實際上并不能代替所有人的理性。基于這一點,貝卡利亞提出功利主義的觀點來彌補(下文會提及)。

理性一方面人們之所以會選擇它,是因為認定它是不變的穩定的,而另一方面,理性是被許多學者賦予并實際上又是變化的。這就是一個矛盾:理性的理論基礎實際上是虛構的。理性表現出了不穩定性,許多的學者便著眼于穩定它,于是又提出一個假設,即理性是種工具——理性本身是沒有什么內容的,它僅僅是一種選擇的手段。這種假設剝奪了理性選擇的內容。本身來說,這種工具理性好像很好的解決了上述的問題——理性基礎的不穩定,但是,僅僅是一種工具的理性還是理性嗎?完全被剝奪了存在基礎的理性還有存在的必要嗎?

貝卡利亞的“幾何精確度”理性實際上就是這種工具的理性,其完全舍棄了一種自身存在的基礎,而致力于將其歸結于理性化的理性。其必然無法解釋刑法和刑罰的起源,也必然導致刑法和刑罰的分離。貝卡利亞的學說也正是因為這種工具性理性決定了其必然不是一種創造的學說,而只是一種確認的學說:其沒有理性基礎,只能根據人們直觀的認識來確定自己的學說。只有根據人們的直觀來確定理論,人們才無法否認其學說的正確性,從而忽視其理性的缺陷。因而,其學說必然是一種淺顯的學說,因為其學說的理論基礎不是別的,是被大部分人都認可的觀點,是一種基于“人類不可能根除的情感因素”。

康德說:道德不能基于理性,而是其自身的終極。如果貝卡利亞的學說僅僅只是基于理性自身的解脫,那么其絕對不能建立起刑法的框架,并且一個沒有道德為基礎的學說只是一個沒有靈魂的行尸走肉。因此,他急于為他的理論尋求基礎。在研究了愛爾維修的《論精神》一書后,他選擇了功利主義的哲學。在貝卡利亞1776年1月26日寫給法國“百科全書派”成員莫雷萊的信中寫到:“我皈依哲學是在5年之前即當我閱讀《波斯人信札》之時。給我精神以深刻印象的第二本書是愛爾維修的著作;是他用力的將我推上尋求真理的道路,并且第一次引起我對盲目和苦難的關注。我應把我的大部分思想歸功于閱讀《論精神》一書。”豏

愛爾維修是位醫生,他認為人的行為和情感皆來自于人對快樂的熱愛和對痛苦的恐懼,正是這種熱愛和恐懼使人們產生了利己之心。這種觀點被貝卡利亞看作是人類社會的圣言,其在《論犯罪和刑法》中說:“道德的政治如果不以不可磨滅的人類感情為基礎的話,就別想建立起任何持久的優勢。”豐其中“不可磨滅的人類感情”就是愛爾維修的“利己之心”。但是,同時貝卡利亞又發現這對自己要建立的思想體系無甚大用,因為,愛爾維修的學說只是證明了刑罰的必要,是一種論斷,還不能構成其思想的基礎——刑罰體系要依什么樣的原則來建立,人們要怎樣依之立法。我們要知道一個社會或者說一個學科并不只需要人們對事物作單純的認定,更需要人們提出解決問題的辦法。貝卡利亞在研究了許多學者的思想,尤其是盧梭的社會契約論后,他找到了結果:人不能脫離社會,利己的人尤其如此。脫離了社會的人實際上是不可能完全趨利避害的,反而其可能面臨更多本來可以由社會面臨的惡。因此,他接受了契約論所認為的社會(國家)是人為保護契約而存在的事物,將社會(國家)引入了功利主義,發展了愛爾維修的思想。更是基于此,他提出了一個對功利主義或許對馬克思主義也有影響的觀點“最大多數人分享最大幸福”。

貝卡利亞經常是這樣一個人,其不像一個理論家,而更像一個神學家。他好像從不需要推理,就能得出正確的結論,即使這種結論與其前提并不一定有必然的聯系。但是由于“果”正確,所以人們相信其的“因”。這是一種神秘的和武斷的推理!而這種推理既然出現在一個倡導理性的學者身上似乎很難理解。但是,實際上功利主義的學者,從愛爾維修到李斯特,或多或少的都存在著。這也就是有的學者認為功利主義的理論是一種循環論證的理論的原因。邊沁,在《道德與立法原理導論》里對數學公理和定理的推理實際上反映了這一點,其說:“一個原則乃是一個初始觀念,它構成了一個思想體系的基礎或第一步。形象地說,它是一個支柱,一條鏈索的第一環就固定在這個支柱之上。這樣一個原則必須是顯然的——對其所作解釋和說明必須以對其的接受為前提。數學中的公理就是如此,人們并沒有直接證明它們,只要表明不可能反駁它們而不陷入荒謬就足夠了”豑。在這里,邊沁實際上已經將其學說的缺陷暴露了,那就是是一種僵化的學說(和貝卡利亞一樣,他也是先下結論后再研究其結論之間的聯系)。他們又回到了我們在上文已經提到的理性內容的缺陷中來了,即理性的內容是變化的,理性的基礎是難以量化的。而功利主義的這種觀點實際上還是一種理性的內容,而貝卡利亞實際上并沒有擺脫理性缺陷的束縛。

盧梭認為:社會契約的基本問題是“要尋找出一種結合的形式,使它能以全部共同的力量來衛護和保障每個結合者的人身和財富,并且由于這一結合而使每一個與全體相聯合的個人又只不過是在服從自己本人,并且仍然像以往一樣地自由。”豒貝卡利亞用功利主義理性來理解盧梭的社會契約。他認為,社會契約的核心辯證法是基于兩個假定的沖突:個體有把自己作為整個世界核心的傾向;個體有為了生存而應互助的需要。這是兩個相互矛盾的假定。這在其書《論犯罪與刑罰》中是這樣表述的:1、“沒有一個人為了公共利益將自己的那份自由毫無代價的捐贈出來,這只是浪漫的空想。只要可能,我們當中的每一個人都希望約束別人的公約,不要約束自己,都希望成為世界上一切組合的中心。”2、“人類的繁衍”超過了“貧瘠荒涼的自然界為滿足人們日益錯綜復雜的需要而提供的手段”,因而一部分人聯合組成了國家。而“離群索居的人們被連續的戰爭狀態弄得筋疲力盡,也就無力享受那種由于朝不保夕而變得空有其名的自由,法律即是把這些人聯合成社會的條件”。豓貝卡利亞在上邊的兩個假定的基礎上得出結論:每一個人為了自己的利益而犧牲的自由綜合起來形成了國家的君權——在現代被換算成了國家的統治權。他接著推理認為,那犧牲的自由也是有限度的——這是因為人有利己之心——其實際上便在自由的限度上將國家的統治權劃分成了兩部分,一部分是必要的絕對要犧牲的自由——因為要生存,這一部分就是國家對人行使刑罰權力的基礎;而另一部分是不必要的有條件犧牲的自由——因為要與人聯系,這一部分也是國家的權力,但是國家要使用要經人許可。正是因為這樣,“一切額外的東西都是擅權,而是不公正的,是杜撰而不是權利(權力)。”豔這就是貝卡利亞刑罰權的來源和基礎。在這里我們不禁為貝卡利亞的結論而歡呼,其的結論多么合理啊。這幾乎解決了其刑法學上的一切問題。為什么“只有法律才能為犯罪規定刑罰”豖,為什么“法官不能解釋法律,而只能適用法律”,即只能適用那貝卡利亞認為完美的“三段式推理”?豗為什么嚴酷的刑罰,譬如死刑不是法律的要求,而要被廢除?等等。

但讓我們脫離刑法再回到契約論的形成上去考慮這些問題的必然性。社會契約論是處在資產階級的上升階段即自由資本主義時期提出來的。它一產生就帶有濃厚的商品經濟的色彩。其認為社會為一個契約的聯結,根據“契約應被遵守”慣例,作為人與人契約表現的法律及其契約的保障機制——國家,就應被遵守和尊重。但是,由于契約是平等的當事人之間意思表示自由的協定,人們不要向國家負擔契約中并沒有規定的義務,國家也不能強制其履行。這實際就是將市場引入了社會,將社會與市場類比(幾乎是將兩者等同起來了)。于此, 我們就很容易得出貝卡利亞刑法觀點的必然性,他將社會契約帶進刑法,實際上也就是將市場帶入了刑法。可以想象,正是由于市場的主體必須平等,就產生了其對“嚴酷刑罰”的抨擊,就產生其對無罪推定的支持倡導。正是因為市場契約要被遵守,才有“幾何性精確度”原則的存在,才有罪刑法定原則。正是因為市場契約的穩定性和明確性才導致貝卡利亞對法律的穩定性和明確性的肯定。等等。(可以說貝卡利亞首先應是一個經濟學家,而后才是一個刑法學家——這一點很少有人清楚,因為畢竟貝卡利亞是作為一個刑法學家而成名的。)豘但是市場很明顯僅僅只是社會的一種現象,而社會與刑法領域怎么可能就是這樣一種簡單的市場關系呢?人與人之間的聯系怎么可能只是基于這樣一種單純的契約呢?對人的約束怎么可能只是來源于人的單純的聯系——利益的沖突,而不是來自聯系意圖克服的辯證法的缺乏呢?很顯然這就是貝卡利亞所運用的契約論的缺陷。這種缺陷隨著貝卡利亞對契約論的重視,貫穿其學說的整體。