淺談合同管理中變更索賠的若干原則

張　平

摘要:本文筆者從承包人的角度,以誠實信用、公平履約、合作共贏的基本精神,就合同管理中的變更索賠進行了論述,并提出了若干有關合同變更索賠的報價、談判原則。

關鍵詞:合同管理 變更 索賠 原則

目前建筑業市場中,承包人對工程變更與索賠在合同管理中的重要性的認識有了很大程度的提高,但在變更索賠能力的拓展上仍基本停留于個案的經驗總結上,缺乏較為系統的、原則性的歸納。筆者本著誠實信用、公平履約、合作共贏的基本精神,就合同管理中變更索賠工作作些粗淺論述。

1.筆者認為,合同管理中變更、索賠工作開展的效果如何,主要取決其組織、策劃

為此,有必要合同變更索賠工作的組織、策劃設定一些指導原則。

從實踐經驗來看,在合同管理中往往在有變更事實的情況下,忽略了證據的收集。而隨著業主管理程序化、規范化、制度化不斷加強,很多有事實而缺乏證據的變更索賠往往被否決。一份不違背現行法律制度的合同文件是約束發包人、承包人履約行為的根本大法,履約過程中形成的會議紀要、業主監理的工作指令規章制度等文件只有在不違背合同文件的前提下才能產生效力。所以,深入研究掌握合同是變更索賠工作的核心所在。承包人的合同管理人員應充分重視對合同條件的研究、運用,重視變更索賠證據的收集、傳遞、分析,形成“只有能被證據證明的事實才是有效的事實”的觀念,使每一項具體的變更索賠工作有一個堅實的基礎。

1.1 有利、有理原則

有利,即任何一項變更索賠的提出必須實現直接或間接的效益;有理,即任何一項變更索賠必須有相對較大的合理性。在實踐中往往沒有遵循這一原則,或者在有利與有理的結合上顧此失彼,給變更索賠工作帶來被動甚至是損失。例如,在某道路塌方后的搶險項目報價中為了取得有利的價位,增加所謂的難度系數;在制訂某邊坡浮渣清理施工方案時,不把挖裝設備拋擲土方的水平距離、反復拋擲次數對報價有用的數據寫入施工方案等等。致使談判過程中很容易因依據不充分被剔除造成被動。也失去挖掘那些暫時沒有被發現的合理因素——搶險工作中以“搶”為特性,要求資源重復配置形成的窩工費,或者以超出定額水平非常態施工,而大量超定額用工應以計日計價。也就是所謂的“該要的沒要,該拿的沒拿到;不該要的要了,要了也白要”。如果將“反復拋擲寫入施工方案,對最終的變更價格具有重要作用,當業主對其方案審定過程中,雙方必然會對上述數據進行驗證,從而使據此計算的報價獲得充分的證據。

確立了有利有理,將促使承包人在開展任何一項變更索賠工作時,從方案到報價到證據材料,時時事事圍繞有利性充分挖掘合理因素,使有利與有理緊密結合。

1.2 預判與整體原則

通常在選擇工作重點時往往“抓大放小”,選擇期望利潤大的項目為重點。然而,期望利潤大的項目,它往往是為合同雙方關注的重點,利益矛盾突出,導致談判難度較大。如果,在利益矛盾尚未顯現,或者在規模較小的項目上花更多的精力和時間去促成的較高的單位利潤率,當出現大規模的、工作內容相同或相似的項目時,可能事半功倍地得到較高利潤。反之可能帶來了很大損失。

筆者認為,實際工作中所謂“報價的均衡性”始終是一個相對的概念。客觀存在的分部分項工程特性的差異、具體施工環境的差異、承包人對不同專業工程成本管理能力的差異等等因素,必將使不同的單元工程或分部分項工程存在著單位利潤率上的差異。另一方面,合同雙方對相關差異以及單位利潤率差異的認識也是不同的。承包人在選取工作重點時,可能有意識的選取那些單位利潤率相對較高、當前工程規模較小、后期存在規模發展潛力的項目。同時,也使承包人可以選擇那些規模已固定、總體利潤水平相當的項目作為交換和妥協的籌碼。這樣,通過承包人立足于全局的預判及取舍,在維持當前利潤水平不變甚至略微降低的同時,在整體上獲得一個相對較高的利潤水平。

通過確立預判與整體原則,合同人員應認識到:合同中“類似項目引用類似單價”的約定,使任何變更索賠項目在該項目完成后仍對利潤水平具有影響力。因此應盡可能的對當前變更索賠項目的未來發展趨勢做出預判,從而在利益矛盾未顯現的時候,以相對較小的代價獲取未來的預期收益。

合同變更和索賠在其觸發事件上并無顯著區別,變更是按照所發生的事件、協商變更其價格的過程,而索賠則是事件發生后、對其實施中所產生的損失及結果進行記錄并協商補償額的過程。除了市場物價調整國家頒布新的有關法律等因素外,其他觸發施工索賠的事件都可以在事件發生時就應采用變更的形式處理。如不可預見的外界條件、提高技術標準、擴大規模,加速施工、施工降效、暫停施工等等。

一般來說索賠費用發生在事件結束之后,對業主制約較小,而變更發生在事件初期,對業主制約相對較大。從合同約束條件上來看,往往對索賠程序有諸多限制,而變更程序則較松,其關鍵證據設計變更、改變技術方案等相對容易獲得。索賠處理中業主或監理往往在對觸發事件是否成立、觸發事件與損失的聯系、損失計算的合宜性等方面設置障礙。而變更按其處理程序和變更權的歸屬,是業主或監理的主動行為,在工程變更的處理及往來函件中一般不會明示導致變更的事件的責任。如果變更最終未成立,在變更討論過程中往來函件、紀要等將為索賠手段提供充足的證據。通過確立變更先行原則,要求在變更索賠工作策劃過程中,不論其結果如何都應盡可能采用變更手段,從被動變更、改為主動變更,達到有利于費用計算、有利于實現索賠,也有利與建設各方合作的目的。

1.3 自下而上原則

隨著企業管理制度的不斷完善,特別是公司內部制衡機制和責任追究制度的不斷完善,那種在變更索賠中直接通過高層會談獲得成功的案例已越來越罕見了。

在變更索賠工作中應將與業主、監理、設計各方的各職能部門進行有效溝通作為工作重點,爭取在執行層上解決問題。如果在執行層上無法徹底解決,應通過有效溝通在業主、監理、設計各方的層中形成廣泛的、有利的輿論氛圍,以詳實的資料和有效的分析獲得廣泛的同情和支持,再通過高層談判求得解決。

1.4 善用“合作共贏”的原則

從合同管理實踐來看,使用“合作共贏”原則目前成功的案例不多。但筆者認為,隨著建筑市場的不斷成熟、“雙贏”理念的不斷深入人心,其成功幾率將逐步增加。

2. 報價、談判原則

上述原則是指導變更索賠按照明確的方向進行,而報價、談判原則將?變更索賠工作,做得更好、更快、更經濟更有成效。

2.1 技術與經濟相結合的原則

技術與經濟相結合,是解決合同變更索賠問題的重要途徑。?單純的價格爭議變為對有關技術方案的可行性及合理性評價,通過對技術方案的經濟評價來解決價格爭議。同時通過技術方案的詳實地分析,評價變更索賠項目與合同項目實施中的差異性,并將這種差異性做出量化反映,為報價提供依據。

技術與經濟相結合的原則,要求承包人在制訂有關施工技術方案時,合同管理人員應參與其中,以便明確報價的重點、難點,在技術上作出嚴謹、詳實的分析并量化。對施工技術方案進行經濟評價,使技術方案與報價獲得相對完美的統一。

2.2 多個方案對比、以優取勝原則

作為業主與承包人,往往有一種慣性思維:對方想要的一定不能給,對方不要的一定硬塞給他。因此,在談判過程中,應制定多個方案,對方不可接受的方案與對方磋商,在磋商過程中使對方認識到目前的方案有比較打的缺陷,此時再提示較優的方案能收到好的效果。本原則的有效運用必須是對履約雙方都公平有利。

2.3 善用籌碼原則

堅持和妥協是合同談判永遠的主題,合同談判過程就是一次次堅持和妥協的過程。因此,在變更和索賠談判之前,應該認真分析哪些因素有利有理,應該堅持。哪些因素雖有利、有理、但證據有一定缺陷,或者存在重大阻力。可以作為籌碼在適當時機拋出去。但必須明確,所有的妥協和放棄應當要有恰當的回報。這種回報可以是對其他項目的認可,也可以是對項目中一個有爭議問題的認可,甚至可以是對我方境遇在道義上的理解和同情(這種同情經過有意識的不斷強化后將成為一個新的籌碼)。善用籌碼原則是對合同公平原則的變通運用。一個缺乏基本公平的合同必將在履約過程中遇到種種困境,并最終為履約雙方帶來損失。但是,如果承包人事事、時時爭取公平,則必然給承包人帶來不利影響最終為合作履約埋下隱患。

2.4 預設條件原則

由于業主在合同上的主導地位,承包人的合同管理人員往往處于既無法接受業主的價格條件,又不愿繼續爭執導致矛盾激化的局面。在此情況下可以就有關項目的工作內容、環境、質量要求等與業主協商,在不改變相關價格的前提下參照投標報價水平對該工作的有關特性做出限定,從而保障自身利益。

2.5 張弛有度原則

張弛有度,要求主動調節談判氣氛、把握談判節奏,避免在激烈的爭論過程中雙方情緒緊張、對立;在對方提出不合理的觀點時,應以平和的態度和準確的說理指出對方的疏漏。具體做法上,要求承包人在談判時注意控制情緒,主動選擇繼續深入討論或者轉換話題,談論一些對方有興趣的話題調整談判節奏。

3. 結語

筆者在本文中根據自身有限的知識和經驗提出了一些承包人變更索賠的工作原則。這些原則只有在符合誠實信用、公平履約、合作共贏的基本精神的前提下,才有可能起到一定作用。作為承包商的合同管理人員,在工作實踐中應在經驗積累的基礎上,不斷研究,總結,拓展合同管理中變更索賠工作的適用有效的方法和途徑。