調和與沖突:國內法視野下的文物返還“善思取得”適用分析

摘要：中國既為文物大國，亦為文物流失大國，中國文物的流失狀況每每令學者和收藏家們唏噓不已，追索流失文物的狀況與制度建構日益得到重視。通過法律途徑進行文物的追討，因其公信力強成為文物返還中不可忽視的方式之一。文物返還是文物保護中十分重要的一環。隨著民間收藏文物熱的升溫，國內文物交易中也開始出現文物所有權產生爭議的情況。判斷文物持有人是否能取得所有權的一個重要標準，就是該持有人占有文物的行為是否“善意”。無論是對中國國內還是流失海外的中國文物的返還而言，是否符合此項標準都是認定文物權屬的基礎。

關鍵詞：文物返還；善意取得；盜贓物；特許專營

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2011)01-0116-04

作為擁有五千年不間斷文明史的國家，中國既為文物大國，亦為文物流失大國，中國文物的流失狀況每每令學者和收藏家們唏噓不已，追索流失文物的狀況與制度建構日益得到重視。通過法律途徑進行文物的追討，因其公信力強成為文物返還中不可忽視的方式之一。追索的目的乃是為了使文物“物歸原主”，因此，在采用這種途徑進行追索的過程中一般都會涉及對該文物的“原主”的確認。這種確認的實質，從某種程度上來講，即是對文物所有權的確認。而該持有人占有文物是否“善意”是判斷文物持有人是否能取得所有權的一個重要標準。

一、“文物返還”與“善意取得”概念的厘清

文物作為一種表征歷史文化符號系統的“物”，具有物權法中規定的物的一般特征，被納入我國《物權法》體系中。同時，文物與一般的物相比，又具有其特殊性，由《文物保護法》專門對其進行保護。

僅就“文物返還”中“文物”的范圍而言，各國都幾乎沒有完全一致者，日本《文化財保護法》的保護范圍包括有形文化財、無形文化財、民俗文化財、埋藏文化財、史跡名勝及天然紀念物、傳統建筑物群保存地區、文化財保存技術，其中的有形文化財、史跡名勝及天然紀念物中的史跡與埋藏文化財的總和與中國“文物”范圍大致相當，中國“文物”不包括日本的無形文化財、民俗文化財中的無形部分、史跡名勝天然紀念物中的名勝天然紀念物部分及傳統的文化財保存技術。意大利《文化與景觀遺產法典》則將屬于國家、大區、其他地方政府部門、其他任何公共團體和機構及民間非贏利社團所有的，具有藝術、歷史、考古或人種一人類學價值的可移動和不可移動物品，個人所有的具有特別重要價值的物品等經過公示也可納入其保護范圍。等等。世界各國對于“文物返還”及“善意取得”二者概念的界定不盡相同。

本文所指的“文物”。是指1982年11月19日通過、2007年12月29日修正的現行《中華人民共和國文物保護法》(以下簡稱《文物保護法》)第2條規定的中華人民共和國境內、受國家保護的文物。文物返還，是指被盜竊、盜掘并非法轉讓、出售以及非法走私出境的文物，通過不同手段，返回原主國或原所有權人的行為。從外延上講，既包括境外的原屬國為中國的文物返還，又包括中國領土內流轉文物的返還。

善意取得則是指動產與不動產物權的讓與人并無處分權，而以所有權轉移或者其他物權設定為目的，將該動產或不動產出讓給第三人或者為第三人設定他物權。善意受讓該動產的占有者取得該動產的所有權或其他物權(如質權、留置權)的法律制度。善意取得制度得以適用的認定標準。即第三人是否“善意”為之。受讓人在取得財產時的“善意”是善意取得制度的基石。

我國民事立法確立了善意取得制度。2007年3月16日通過、2007年10月1日起施行的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第106條第一款規定，當受讓人受讓不動產或者動產時為善意時，可取得該動產或不動產所有權，其第二款、第三款實際上是善意的判斷標準。一般認為，判斷受讓人是否“善意”可由受讓人是否盡到合理的注意義務、財產轉讓時的價格、交易的場所和環境等情形去考查。善意取得制度體現了法律對效率的追求，實質上是犧牲了靜態安全而保護了動態安全。以有利于維持正常的商品交換秩序為其立法考量。適用善意取得后，原所有權人喪失對財產的所有權或他物權，而由善意第三人取得該權利，是對所有權的完全處分，因此必須嚴格善意取得制度的范圍，才能實現財產所有權的動態安全與靜態安全的平衡。

二、禁止、“特許專營與監管”：文物善意取得法律適用的調和

善意取得的適用與法律對于文物的所有權制度的規定緊密相聯。一方面，允許對文物的適度商業性開發，符合民間對文物收藏的需求，是有助于文物保護的；另一方面，與一般的物相比，除了商業價值外，文物由于其客觀性、人文性、歷史性及不可再生性，本身還具有歷史、藝術和科學價值，在科學研究、公眾教育、藝術欣賞、國家與民族間的文化交流方面均有助益，因此，有必要對文物進行特別保護。這種特別保護的方式之一即是對文物的交易、流通進行規制。善意取得制度作為現代民法中的一項重要制度，其成立前提之一即要求主體平等。我國文物制度中的行政主導意識依然清晰可見，并因其政策性強而多為學者詬病，但其中仍然有適用善意取得的空間。

在我國，文物是限制流通的物，法律對允許流通和禁止買賣者均作出明文規定。《文物保護法》規定的依法可以取得文物所有權的方式是適用善意取得制度的前提：為法律明確禁止、不得買賣的文物。遵循法律的禁止性規定，不得進入商品流通環節，因此也就不符合善意取得適用時的對象要求。即該“物”應屬于可以流通的物。

《文物保護法》第5條、第6條規定，我國文物所有權依其主體不同分為三種形式，即國有文物所有權、文物集體所有權和文物私人所有權。由法律對三者的保護方式來看，對這三種所有權可作二分：一類是國有文物；集體和私人所有的文物可以另作一類，即非國有文物。以這兩種分類為前提，《文物保護法》第50條規定了依法可以取得文物所有權的幾種方式，包括依法繼承或者接受贈與、從文物商店購買、從經營文物拍賣的拍賣企業購買及公民個人合法所有的文物相互交換或者依法轉讓等方式。第51條則列舉了不得買賣的文物，如國有文物、非國有館藏珍貴文物、具有收藏價值的國有不可移動文物中的壁畫、雕塑、建筑構件和來源不符合第50條規定的文物。由上述規定來看，我國《文物保護法》對文物所有權僅規定了有限的幾種合法取得方式，第51條則將不符合第五十條規定的文物全部納入“不得買賣”條款。這實際上是其對文物的特殊保護——在此，并不遵循傳統民法中的“法不禁止即權利”的原則，僅法律明文規定允許者方得流通。

(一)善意取得制度的“不得適用”

如上所述，我國《文物保護法》從文物類型及取得方式上對不得買賣的文物進行了規定。不得買賣的文物類型涵蓋了大部分的國有文物，兼及非國有館藏珍貴文物：不允許“買賣”“來源不符合第50條規定的文物”則可以這樣理解：第50條列舉的文物并非完全禁止流通，而是不允許從文物交易中獲利。

第一，大部分國有文物及非國有館藏珍貴文物不允許買賣。以《文物保護法》第51條來看，大部分的國有文物都不允許買賣。這與許多文物市場國，如意大利、日本等的規定是一致的。國有文物所有權是國家作為所有權主體依法對文物的占有、使用、收益、處分的權利，因文物所承載的文化及歷史價值，國有文物所有權是法定的文物所有權中最重要，最基本的形式。《文物保護法》第五條對國有文物所有權的范圍進行了列舉。規定中華人民共和國境內地下、內水和領海中遺存的一切文物、古文化遺址、古墓葬、石窟寺、國家指定保護的紀念建筑物、古建筑、石刻、壁畫、近代現代代表性建筑等不可移動文物(國家另有規定的除外)屬于國家所有，又規定四類可移動文物所有權亦歸屬于國家，包括中國境內出土的文物、國有館藏文物等等。國家所有權的抽象性，決定其權利行使往往依賴于具體部門。為了防止部門或部門中個人利用其收藏、保管、保護的便利侵占國有文物，《文物保護法》嚴格劃定了不得買賣的文物的范圍。并設定了違反法律規定后的刑事、民事及行政責任。

第二，對文物所有權取得方式加以限制。第51條使用了不得“買賣”的措辭，而不是第50條的“取得文物所有權”，該條規定頗有深意—流通不僅包括買賣，還包括其他的對物的處置方式，除此之外，繼承、贈與、交換等亦為物的流通形式，因此，后者顯然比前者的外延要廣。我國《文物保護法》允許的取得文物的方式，除了買賣外，還包括行政部門的制定保管、調撥、交換、借用等等。以筆者陋見。第51條僅列出不得買賣的文物主要是具有重要的科學、文化、歷史價值的珍貴文物，實際上是禁止從這些文物的流通中獲取經濟利益，而同時給所列文物的非交易行為，如贈與、交換、調撥等預留了空間。

第50條規定的取得文物所有權的方式。除了從文物商店購買、從經營文物拍賣的拍賣企業購買以及公民個人合法所有的文物交換及轉讓外，還包括依法繼承以及接受贈與。一般認為，依法繼承或接受贈與的物不得適用善意取得制度，蓋因善意取得制度的設立初衷即為維護交易安全，同時，判斷是否“善意”的一個重要因素為第三人是否以合理價格有償獲得該物。繼承或者贈與行為并不需要采取交易的方式，且第三人沒有支付相應的對價，不符合善意取得制度適用的基本條件。我國《物權法》確認了有償性為善意取得制度的適用要件之一，因此，依法繼承或者接受贈與的文物不適用善意取得。若繼承或贈與了無權處分的文物，一旦原權利人主張返還，則應返還原物。

依法禁止買賣的文物本身即被排除出交易范圍之外，自然不復有善意取得制度的適用土壤。只有允許買賣的文物才可能面臨善意取得問題。故此，一旦《文物保護法》第51條中禁止買賣的文物因其權屬問題產生糾紛，即因為違反法律的禁止性規定而導致交易無效，文物的相關權利仍然歸屬原所有權人或收藏單位。

(二)“特許專營市場”和“監管市場”中流通文物善意取得的有限適用

我國實行文物特許經營制度。從文物商店購買以及經營文物拍賣的拍賣企業拍得文物是《文物保護法》允許的文物所有權獲得方式。有學者將中國的文物市場劃分為合法市場和非法市場。合法市場又劃分為特許專營市場和監管市場，認為，上述文物商店和拍賣企業構成文物特許專營市場的兩大主體。另外，根據1992年由國家文物局、國家工商行政管理局、公安部、海關總署聯合發布的《關于加強文物市場管理的通知》(以下簡稱《通知》)，將1911年以前的幾乎所有工藝美術品、1911年至1949年間由各省級文物行政主管部門確定的具有一定歷史、科學、藝術價值的工藝美術品以及由國家文物局確定名單的1949年后已故著名書畫家的作品納入特許專營進行管理，而允許1911年至1949年間除特許專營物品以外的工藝美術品進入舊貨市場銷售，但必須實行監管，并稱這類工藝美術品為“文物監管物品”。有學者據此將遍布全國的民間文物市場稱之為“文物監管物品市場”。這兩類市場較為典型，相關法律也相對完備。

1 特許專營市場。文物商店與拍賣企業的善意取得適用。英國、法國等國在統計時將文物與藝術品或舊貨零售劃分為一個市場，我國《文物保護法》第53條、54條規定，文物商店應由國務院文物行政部門或省級文物行政部門批準設立，并依法進行管理。因此，與上述國家不同，我國文物商店統一由國務院或省級文物行政部門管理，實行國有制；拍賣企業經營文物拍賣應取得國務院文物行政部門辦法的文物拍賣許可證，以上均有相應的營業執照或者許可證可查，善意取得適用所需的公示、公信條件已經完備。由此，未從具備合法資質的文物商店或者拍賣企業獲得的文物。則受讓人不僅未盡到應盡的注意義務，且其交易場所為非法。自然不得適用善意取得制度。

但從合法場所獲得的文物并不必然獲得所有權。《文物保護法》第56條對文物商店銷售、拍賣企業拍賣的文物設置了行政審核程序，即在銷售或拍賣前應當經省、自治區、直轄市人民政府文物行政部門審核。允許銷售的。該省級文物行政部門應當作出標識；拍賣文物需報國務院文物行政部門備案。若該省級文物行政部門不能確定是否可以拍賣，應當報國務院文物行政部門審核。2004年8月28日頒布施行的《中華人民共和國拍賣法》(以下簡稱《拍賣法》)第8條第二款也規定，在拍賣前，應當就委托拍賣的文物經拍賣人住所地的文物行政管理部門依法鑒定、許可。《文物保護法》第56條的初衷主要是為了便利對文物市場的管理，保證國有文物收藏單位能優先購買珍貴文物以達到防止其外流的目的，但客觀上也為善意取得提供了認定標準。如果買受人系從國家許可經營的公開的文物商店、拍賣場所獲得，且該文物業已通過行政審核程序，則買受人自可以其對行政行為背后的政府公信力的信賴進行善意取得抗辯，其承擔的舉證責任相對較輕。

我國文物實行嚴格的文物經營許可制度，相較于文物產權的糾紛而言，爭議更多來自于文物的“保真”問題。但在實踐中，由于法律規定模糊、鑒定人經驗不足(或疏忽)、刻意放松對文物產權的審查等因素，仍然不排除這些在公開市場上出現的文物會存在產權爭議。考慮到拍賣過程中可能出現的文物來源不合法的問題，《拍賣法》第18條第一款規定“拍賣人有權要求委托人說明拍賣標的的來源和瑕疵”，第41條要求委托人提供身份證明、拍賣人要求提供的拍賣標的的所有權證明或者依法可以處分拍賣標的的證明及其他資料：第42條為拍賣人設定了對委托人提供的有關文件、資料進行核實的義務；第58條規定，若委托人委托拍賣其沒有所有權或者依法不得處分的物品或者財產權利的，應當依法承擔責任。拍賣人明知以上情形的，承擔連帶責任。此處所指的“責任”，如果僅就民事責任而言，包括哪些具體方面，這些具體責任應當如何承擔或者分配，原所有人和買受人的權利如何保障，《拍賣法》并無明文規定。

《物權法》第107條規定了遺失物的善意取得適用例外，同時規定，若受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人可以自知道或應當知道受讓人之日起兩年內請求返還原物，但應當支付受讓人所付費用，而后向無處分權人追償。文物商店和拍賣行符合《物權法》107條中規定的經營場所。因此，即使是在這些公共、合法場所購得的文物，如果屬于遺失物，不得適用善意取得。原權利人有權請求返還該文物，只是這種請求權受兩年的時間限制，且須支付受讓人所付費用。

2 民間文物市場。善意取得適用的“灰色地帶”。前文已述，中國的合法文物市場分為兩類，即文物特許專營市場和文物監管物品市場。前者包括文物商店和經營文物拍賣的拍賣企業，后者則指民間的文物市場，成規模者一般集中=PIB貨市場，如北京著名的潘家園舊貨市場等；此外，公民個人之間的私下交換或者依法轉讓也構成民間文物市場的一部分。

我國舊貨市場經營范圍主要是舊陶瓷器、舊工藝品、舊家具等。我國國內貿易部、公安部于1998年聯合發布的《舊貨流通管理辦法》第28條規定：“經營國家文物監管物品，必須經所在地文物行政管理部門審查批準”。即僅要求經營者取得相應許可證明，對其嗣后的超范圍經營行為則無法進行有效監控。到舊貨市場“撿漏”成為許多文物收藏者獲取有價值文物的重要途徑，實際上也成為文物非法經營的銷贓場所之一。據此，國家文物局、國家經濟貿易委員會、公安部、文化部、海關總署、國家工商行政管理總局2001年10月印發了《整頓規范文物市場方案》，其主要任務之一就是整頓文物監管物品交易市場，要求未經批準的任何單位和個人都不得經營文物監管物品，在清理整頓期間停止審批新的文物交易市場，并要求相關部門遵照執行。上述《方法》和《方案》主要通過行政手段對文物市場進行管理，雖然在短期內對清理整頓文物市場成效顯著。但針對的是超過經營范圍的文物，且其采用的手段并未解決文物所有權問題。

對于公民個人合法所有的文物相互交換或者依法轉讓，《文物保護法》的限制較少。僅在其第二十五條中就非國有不可移動文物的轉讓和抵押作了強制性規定，即“不得轉讓、抵押給外國人”，此外，“轉讓、抵押或者改變用途的，應、當根據其級別報相應的文物行政部門備案；由當地人民政府出資幫助修繕的，應當報相應的文物行政部門批準”。此條為對善意取得適用主體的限制。不可移動文物包括各級文物保護單位和尚未核定公布為文物保護單位的不可移動文物，依據該規定，即使該國有不可移動文物作為不動產已經履行了登記程序，若賣方為外國人，則仍然不得成為非國有不可移動文物適用善意取得制度中的受讓人，該轉讓、抵押行為無效。

三、國內文物返還糾紛中適用善意取得的沖突與對策

我國現代意義上的文物保護立法和實踐開始于20世紀的上半葉，一般認為，1930年南京國民政府頒布的《古物保護法》為其濫觴。同為文物大國的意大利于1820年、英國于1882年、法國于1840年即有了文物立法，積累了豐富的文物保護實踐經驗，國內文物市場較為成熟。相較而言，中國文物立法起步較晚，文物市場中的產權不明晰、信息不透明、缺少行業標準等問題一直為理論和實務界所詬病。國內立法中對文物善意取得相關制度的規定也因此存在諸多沖突之處。

第一，“善意取得”作為物權法基本制度之一。能否完全適用于文物，是國內文物返還糾紛中適用該制度首先必須解決的理論難題。在國際文物返還實踐中，文物歸還原屬國已經成為許多國家的共識。此種共識的基礎不僅包括法律。更有政治和歷史因素的考量，文物與國家、民族情感之間的聯系方為歷次海外流失文物的返還都能引起國人特別關注的主要原因所在。國內專家普遍認為保護手段較為先進的1995年《國際統一司法協會關于被盜或者非法出口文物的公約》中使用了“持有人”或日“擁有人”(possessor)的提法。在該條約第四條中規定，若被要求歸還被盜文物的擁有者是善意的，則在返還該文物時有權得到公正合理的補償。即文物的所有權仍然歸屬原權利人，擁有者僅享有對該文物的補償請求權。這種提法得到了我國官方的正面回應——在2009年11月23日舉行的由全國政協、文化部、國家文物局領導出席的青銅器捐贈交接儀式上，國家文物局局長單霽翔在其講話中提到“善意持有人”，并表明其態度：“在不放棄流失文物所有權的前提下，按照國際公約精神和慣例，適當考慮善意文物持有人得到公正合理的補償。以促成更多的流失文物回歸祖國。”實際上否認了被盜文物的所有權的“善意取得”，而僅承認其持有的善意，可以認為是對善意取得制度的改進。其在保護本國文化遺產和私人所有權中取得了一種微弱的平衡，可為我國文物善意取得制度立法的有益借鑒。

第二，公開拍賣的盜贓文物能否適用善意取得制度的問題。依照民法的一般原理，無權處分他人財產的行為應當認定為無效，相關權利應當歸屬于原權利人。善意取得制度事實上是為其創造了例外。但其同樣也會“矯枉過正”。存在過度適用的危險。因此，在一些情形下，有必要緩和、修正善意取得過度適用的弊端。

在有關善意取得理論的爭鳴中，盜贓物是否適用善意取得一直是學者們爭議的焦點之一。“遺失物不得適用善意取得”已為《物權法》所明確，有學者認為可據此“舉輕以明重”，遺失物尚且如此，盜贓物的獲得，無權處分人主觀惡意更大，自然更是不能適用。∞法國、德國等大陸法系國家亦都確認了盜贓物不得適用善意取得制度的立法例，但也有例外。《德國民法典》第935條規定：對于金錢、無記名證券以及以公開拍賣方式出讓的物不計人該不得適用范圍內。因為金錢和無記名證券屬于民法理論中所稱“種類物”，不具特定性，難以令一般人以常識判斷其是否屬于特定個人所有；而公開拍賣方式出讓的物，往往在其進入拍賣程序之前已對物的所有權應當無瑕疵作了相應的制度設計，公開場合本身也已是公示公信的一種形式，為了交易的便利，此二者都得適用善意取得制度。

在中國市場上流通的文物，通過出土、盜掘方式獲得的不在少數，國內水下、地下文物的盜掘、出土文物的哄搶現象較為普遍。現行《拍賣法》對拍賣行要求委托人提供合法所有權證明時僅使用了“有權要求”的措辭，實際上成為拍賣行消極不作為行為的開脫之詞。出土文物的上拍問題，仍然十分普遍，“公眾反應強烈”。Ⅱ“基于我國文物制度較強的政策性以及目前文物保護形勢的嚴峻，在文物所有權取得中適用善意取得必須十分謹慎且有保留。首先，應當在相關立法中進一步嚴格文物拍賣的審核程序，該程序不僅包括對文物的真實性的鑒定，也應要求拍賣行提供交審文物合法的所有權證明。同時，對于拍賣標的的展示日期應當延長，并且在重要、專業的報紙等新聞媒體上公布。此外，拍賣行在接受委托人委托拍賣的文物時，應當要求委托人必須提供該文物合法的所有權證明。而后，俟拍賣行業道德規范已經較為成熟，再確定文物拍賣可以有限適用善意取得制度的立法例，《物權法》及相關民事規范也相應作出修正。

我國《文物保護法》實為善意取得的適用設置了諸多限制。對善意取得的限制，實際上是對文物流通的規制。中國文物市場正在逐步走向國際化。近年來，隨著國內民間收藏的盛行，文物回流現象日益普遍，對文物所有權相關立法也提出了新的要求，使從公開市場買回的文物盡可能少的面臨所有權爭議，會使文物買家對在中國市場上購買文物更有自信，有利于中國文物市場的健全和發展。

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責任編輯 肖利