船舶建造還款保函的風險規避

郝 巖，初北平

(1.東北財經大學 金融學院，遼寧 大連 116025;2.大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

出具還款保函是船舶建造過程中不可缺少的一個環節。近年來，中國船廠接受了大量的境外訂單，中國的銀行接受船廠的申請將為境外船東簽發還款保函。然而由國內銀行開立的還款保函的履行須受中國相關金融法律及政策的制約，還款保函的條款解釋又可能根據所約定的外國法來解釋。因此，在開立還款保函實務中面臨有關保函無效、稅費扣繳損失、保函權益轉讓、見索即付等方面引發的商業風險。

一、還款保函的獨立性

還款保函是從屬性保函還是獨立性保函，是研究還款保函領域存在風險的基礎。

隨著國際融資實踐的發展，傳統的從屬性保函逐漸不能適應國際融資關系中的時效要求，這是由于傳統的從屬性保函不但須以擔保合同作為基礎合同，而且賦予擔保人以諸多的抗辯權，使得債權人在許多情況下無法順利地獲得擔保合同下的擔保權益。這樣，作為代表著高效率的融資擔保方式——獨立擔保開始在國際金融業界推廣開來［1］。這種獨立擔保對各方都是有利的:對債權人而言，便于債權人直接快速地實現債權，避免花費過多的時間和金錢卷入繁瑣的訴訟程序中;對擔保人而言，使擔保人擺脫了產生于基礎合同的爭議，擔保銀行一般都希望其向受益人付款的條件簡單明了，而不希望卷入基礎合同之中承擔太重的責任;對債務人而言，債務人也可避免因提供抵押而使自己的財產不能有效利用所帶來的損失。在船舶建造實務中，還款保函(refund guarantee)、付 款 保 函 (payment guarantee)、履約保函 (performance guarantee)等都是獨立保函的表現形式。

但還款保函并非與造船合同沒有關聯，因為造船廠開出還款保函通常是船舶建造合同生效的條件之一，即如果造船廠不能在規定時間內取得還款保函，船舶建造合同就會被船東取消，如NEWBUILDCON在第14條 (b)中就規定，如果賣方不能在規定的時間內向買方提供還款保函，則買方有權終止合同。當前國際造船市場使用的合同版本中，不乏將開立第一期還款保函作為造船合同成立條件的先例，如《中國船舶工業貿易公司船舶建造合同范本》在第18條規定:“本合同將在滿足以下條件時生效……買方收到國內銀行開立所附格式的還款保函”。

因此，還款保函在性質上屬于獨立保函，但還款保函是否開立對主合同的生效產生重大影響。在船舶建造實務中已經出現賣方通過拖延開立還款保函來達到推遲合同生效的目的的案例。

二、外匯管理與還款保函效力

對外還款保函屬于對外擔保的范疇。許多外國船東在接受銀行還款保函時忽略了中國有關對外保函的法律規制而遭受巨額經濟損失。

對外提供的還款保函由于涉及到中國的外匯管理方面的各種規定，國內相關法律法規中一般都要求在外匯管理局進行審批登記。實務中已經出現對外還款保函沒有登記的情況下是否有效的爭議。如果保函被認定無效，顯然會導致船東無法依賴保函收回其造船款項的巨大風險。

還款保函的效力問題本質上屬于確定合同效力的問題。《合同法》第52條規定了五種可以導致合同無效的情形，其中第5項規定“違反法律、行政法規的強制性規定會導致合同無效”。因此，如果對外還款保函未登記的行為屬于違反法律、行政法規的強制性規定，那么該對外還款保函無效。強制性規定分為效力性強制性規定和管理性強制性規定。所謂效力性強制性規定，是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范，此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。而管理性強制性規定是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范，此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 (二)》第14條的規定，《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”是指效力性強制性規定。

2008年8月5日施行的《中華人民共和國外匯管理條例》(以下簡稱《條例》)第19條規定了對外擔保的法定程序，即“提供對外擔保，應當向外匯管理機關提出申請，由外匯管理機關根據申請人的資產負債等情況做出批準或者不批準的決定;國家規定其經營范圍需經有關主管部門批準的，應當在向外匯管理機關提出申請前辦理批準手續。申請人簽訂對外擔保合同后，應當到外匯管理機關辦理對外擔保登記。”由此可知，對外提供的擔保應先通過外匯管理機關的審批然后辦理登記才符合規定。

中國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》 (以下簡稱“《擔保法解釋》”)關于對外保函的相關規定似乎與《實施細則》存在矛盾之處:根據《擔保法解釋》第6條的規定，可以直接得出未經國家有關主管部門批準或登記的對外保函無效!司法實踐中一般認為該司法解釋在效力上高于《實施細則》，在兩者出現矛盾時，優先適用司法解釋的規定。因此，通過上述分析可知，未登記的對外還款保函有極大的可能被認定無效。

為了避免因保函無效帶來的巨大風險，船東在接受還款保函時應對保函是否進行登記提高警惕。保函中一般約定擔保人在開立還款保函時，應該保證保函符合法律的規定、已經在相關部門登記以及得到授權簽發保函等等。在NEWBUIDCON下的還款保函中也有相關的規定，如第13條規定: “如果有的國家因為任何原因要求保函注冊登記，我們保證該保函已經或者將會進行注冊登記”;第14條進一步規定:“我們在此保證我們已經獲得保函簽發的審批和授權。”

在Sea Emerald SA v.Prominvest Bank-Join Stockpoint Commercial Industrial and Investment Bank案［2］中，就是因為銀行地方部門的領導人Mr.N T Stock沒有擔保銀行的授權簽發還款保函，而使得保函在船東與銀行之間不能發生法律效力，當造船廠違約后船東不能依靠還款保函索要其預付款而遭受了重大損失。針對國內銀行開具的還款保函，外國船東如果質疑其簽字人的授權，可以委托中國律師到銀行查證簽字人的印鑒。當前國內銀行已經能夠提供此種查證服務。

三、利息收入稅

還款保函除規定擔保人足額退還船東的預付款外，一般還規定了擔保人支付造船廠收到分期付款至船東收到退款期間的利息，如在NEWBUILDCON下的還款保函的“表格30”(BOX30)就有保證支付利息的相關規定 (pay to you…any installment together with Contractual interest and Award interest(if any))，而利息一般按照船舶建造合同中的約定計算。根據《中華人民共和國企業所得稅法》第3條第3款規定:“非居民企業在中國境內未設立機構、場所的，或者雖設立機構、場所但取得的所得與其所設機構、場所沒有實際聯系的，應當就其來源于中國境內的所得繳納企業所得稅。”作為非居民企業，國外船東應針對從造船廠獲得的利息收入繳納企業所得稅。《企業所得稅法》第37條規定:“對非居民企業取得本法第3條第3款規定的所得應繳納的所得稅，實行源泉扣繳，以支付人為扣繳義務人。稅款由扣繳義務人在每次支付或者到期應支付時，從支付或者到期應支付的款項中扣繳。”根據規定，國內銀行在向國外船東退還預付款和利息時，應將國外船東向稅務機關繳納的稅款扣繳。如果出現國外船東不繳納稅款的情形，稅務機關可以從該船東在中國境內其他收入項目的支付人應付的款項中追繳應納稅款。

而實踐中，擔保人一般都會在還款保函中承諾“不做任何扣除，如果根據法律必須扣除時，擔保人會補足其差額”，所以擔保人作為扣繳義務人向稅務機關繳納船東應納稅款后，會對此差額給予船東補償。有的銀行在出具保函時并未了解到中國稅法所賦予的義務，導致在履行付款義務時未扣除國外船東應繳納的稅款，稅務機關可以從該船東在中國境內其他收入項目的支付人應付的款項中追繳應納稅款。

四、還款保函的轉讓

還款保函的轉讓 (assignment)應區分獨立保函提款權利的轉讓和獨立保函收益的轉讓。這種區分在《見索即付保函統一規則》第4條中已有所體現。該規則第1款和第2款規定:“除非在保函或其修改書中另有明確規定，保函項下受益人索賠的權力不可轉讓。但這一條文并不影響受益人讓渡其在保函項下可能有權擁有或將可能有權擁有之款項的權力。”

還款保函提示付款的權利轉讓給第三人，意味著第三人將取代受益人成為擔保合同的一方，在付款條件具備時以自己的名義向保證人自主行使索賠權。而獨立保函收益的轉讓并不改變保證合同當事人身份。受益人向他人讓渡其在保函項下應取得的款項應屬其擁有的基本民事權利，且該權利的實現對保證人的利益并無影響，法律不應有所干涉。因此，還款保函是否可轉讓的討論，針對提示付款權利的轉讓才有實質意義。

1.轉讓還款保函的風險

船舶融資是一項風險很高的融資行為，為了降低風險、保障自己的利益，融資銀行往往需要申請融資方提供一定的擔保或抵押，因此一般船東會將其從造船廠得到的還款保函下的權益轉讓給融資銀行，作為船舶融資中的一種擔保方式。

在保函提款權利轉讓的情形下，受益人退出了擔保合同，受讓人成為擔保合同的當事人，并享有直接向擔保人提示付款的權利，而擔保人不得不面對一個自己不熟悉的第三方的索賠，這大大增加了擔保人面對欺詐索賠的風險。還款保函提款權利轉讓后，新受益人并不是船舶建造合同的當事人，其從事欺詐索賠的可能性增大:船東單方違約造成的船舶建造合同無效或解除，或造船廠已經完全履行船舶建造合同，這些都有可能在船東知情或不知情的情況下，成為新受益人(船東融資方)進行欺詐索賠的方式。對于可轉讓保函，擔保行承擔的責任因保函的轉讓將變得復雜化，特別是無限制的轉讓可能最終連擔保行本身都搞不清保函的受益人是誰［3］。

《聯合國獨立保函與備用信用證公約》第9條規定:“受益人付款請求權，僅在保函中有此授權方可轉讓;亦僅能依保函中授權的方式和范圍進行轉讓。”由此可以看出，國際立法與慣例對獨立保函提款權利的轉讓方面的限制傾向:除非保函中明確注明可以轉讓，保函取款權利的轉讓只是例外，而非原則性的。

代表船東利益的波羅的海航運公會在制定NEWBUILDCON還款保函的標準格式時，顯然傾向于船東及其融資方的利益，允許還款保函的自由轉讓并不限制轉讓次數，在一定程度上增加了造船廠的風險。

2.可轉讓性的合理限制

盡管保函的可轉讓性會讓擔保人面臨風險，但造船廠迫于訂單的壓力必須考慮船東因融資安排而對可轉讓保函的現實需求。這一要求必然通過造船廠轉移給保函開立銀行。當前，國內銀行的內部規定對獨立保函的轉讓條件做了相關規定，大致分為三種情形:(1)禁止開立可轉讓性保函。(2)限制轉讓次數及對象。(3)嚴格審批后轉讓。國內銀行對保函的轉讓雖然持保守的態度，但大多數仍同意保函的轉讓。因此開立獨立保函實務中，各方應特別注意保函措辭中關于轉讓條件的合理設定。

保函或反擔保函下的擔保人都應注意避免簽發可以自由轉讓，即轉讓次數不受限制的保函，否則因為保函的獨立性質將使保函變成流通票據，這時對委托人和擔保人而言都是非常危險的，甚至可能成為國際銀行詐騙的工具。因此，在保函措辭中，可以明確規定保函轉讓的次數為一次。另外，對于保函的受讓人，也可以明確規定受讓人應該是船東的融資銀行。如果船東不是通過銀行獲得融資，而是通過其他融資機構，保函的受讓人范圍也可以放寬至此類機構，但應該明確限制該融資機構為專業性、合法性融資機構。實務中，經常看到有的保函措辭僅規定保函的轉讓應該征得船廠的同意，銀行不應該以不合理的理由拒絕。此類保函很容易因為“不合理”的法律含義不明確而產生爭議。

五、保函的付款機制

在船舶建造實務中，還款保函因措辭不同分為見索即付保函、提交第三方單據付款的保函和根據提交法院判決或仲裁裁決付款的保函三種。但業界對于三種保函的特征及法律后果的巨大差異卻缺乏充分的認識。

1.見索即付保函的嚴厲性

見索即付保函 (payment on first demand)的嚴厲性體現在其獨立于申請人與擔保人之間的委托合同關系和申請人與受益人之間的基礎合同關系，只要受益人提出的要求符合保函的規定，擔保人就必須無條件付款 (除非存在欺詐情形);這意味著擔保人只需從受益人提供的文件上判斷付款條件是否成立，而無需關注債務人在履行基礎合同中是否違約等。在造船實務中，船東總是盡量爭取銀行簽發見索即付保函。船東一旦根據此類保函提出索款請求，其在船舶建造合同下能否獲得賠償的實體權利就不會在船東和擔保人之間引起爭議，這就是所謂該機制下的“先付款，后爭議”(pay first，argue later)。由此可能出現的極端情形是，船東根據還款保函的約定獲得擔保人的支付后，在造船廠提起的船舶建造合同的訴訟中敗訴，證明其無權獲得該付款。

雖然造船廠面臨著船東惡意索賠的風險，但多年來見索即付保函和履約保函已經成為商業活動中的一種特有做法。究其原因，應屬于船舶建造實務中買方強勢市場地位的原因使然。盡管如此，此種保函在國際船舶建造貿易中的效力是毋庸置疑的。丹寧勛爵 (Lord Denning)認為這種保函的作用類似于信用證。他認為，簽發保函的銀行必須保證根據保函自有的條款進行付款。他不必關心賣方和買方的關系、賣方是否履行合同義務以及賣方是否違約。如果保函規定為見索即付保函，則銀行必須根據保函的條款而非其他的證明或條件進行付款，而唯一的例外就是銀行確信存在欺詐。

2.見索即付保函的識別

在國際商會于1992公布的第458號出版物，即《見索即付保函統一規則》(Uniform Rules for Demand Guarantees，以下簡稱URDG)中，對見索即付保函的定義如下“任何保證、擔保或其他付款承諾，這些保證或付款承諾是由銀行、保險公司或其他組織或個人開具的，以書面形式表示在未來符合保函條款索賠書或保函中規定的其他文件時，承擔付款責任的承諾文件。”

但在船舶建造實務中，某一還款保函是否為見索即付保函實際上是一個合同的解釋問題，當船舶建造合同或還款保函中出現以下詞句時，還款保函通常被解釋為見索即付保函:“不可撤銷與無條件地保證”(irrevocably and unconditionally undertake)、 “你的首次文書要求” (your first written demand)、“只需要提出索款要求，不需要任何附加條件或限制”(on demand and without any condition or restriction)、“不需要考慮是否會受到法院或仲裁庭的反對” (no objection to the courts or to arbitration shall be taken into consideration)、“我們擔保在你的請求下立即付款，而不管該款項是否產生于基礎合同” (we guarantee payment on your request whether or not any amount is due on the…..contract)等等。

此外，實務中還存在一種類似于見索即付的保函——提交第三方單據付款的保函 (payment on submission of third-party guarantee)。這種還款保函是指船東在提出索款要求時，須向擔保人提交還款保函規定的第三方單據，擔保人在收到索款要求和第三方單據后，只對單據進行形式上的審查，確定與還款保函的規定是否一致，在確定單據形式上符合保函規定后，應當立即無條件向船東支付款項，擔保人無權援引基于船舶建造合同的任何抗辯。在還款保函中通常要求船東的融資銀行開具證明，證明船東已經支付預付款的數額、應還預付款的日期及造船廠未還預付款的事實。與見索即付保函相比，提交第三方單據的保函適當考慮了造船廠的利益，減少了還款保函被濫用的風險，但融資銀行出具的上述證明似乎并不難得到，因此，如果要求的第三方文件對船東而言容易得到，該保函的效果與見索即付保函沒有本質的差異。由于這兩種保函的付款不取決于造船廠對船東是否負有支付責任，因此在當前船舶建造實務中因為船廠的反對而并不常用。

3.保函付款機制的發展趨勢

選擇哪一種還款保函最終都是造船廠與船東談判實力的博弈結果。在船廠急于獲取訂單的形勢下，理論上見索即付保函應該大行其道。然而在當前船舶建造實務中，此類保函在中國造船市場卻并沒有被廣泛采用。其原因有二:(1)只要船東提起索款，擔保銀行就立即付款的機制，不僅僅是方便了船東的還款，通常很可能造成對造船廠的不公。(2)船廠的保函開立銀行通常也會認為此種保函使得申請人面臨的風險很大，國內銀行往往從風險防控角度不同意為申請人開立見索即付的保函。因此，開立根據提交法院判決或仲裁裁決付款的保函 (payment upon submission of an court or arbitral decision)反而成為造船市場中的大趨勢。

根據提交法院判決或仲裁裁決付款的保函以船東向保證人提出索款要求時，需要提交確定造船廠對船東負有責任的法院判決或仲裁裁決，作為擔保人向船東付款的條件。由此帶來的疑問是，此種保函是否還具備獨立保函的性質?筆者認為，以法院判決或仲裁裁決作為付款條件并不改變該保函的獨立特性。雖然法院判決或仲裁裁決是針對基礎合同的爭議，但擔保人并不參與基礎合同爭議的抗辯或主張。

它與傳統的從屬性保函有些類似，即受益人只有提供給擔保人法院判決或仲裁裁決時，才能向保證人索款，這在一定程度上破壞了保函的獨立性原則，因為申請人必定會援引基于基礎合同的抗辯。然而提交法院判決或仲裁裁決的支付機制的保函屬于廣義上的獨立保函，因為這種支付機制仍然運用了獨立保函的操作模式，銀行的任務只是確認船東所提交的法院判決或仲裁裁決是否與保函的規定在表面上一致，其本身并不卷入基礎合同的訴訟程序中。從擔保人的角度來講，他非常愿意開具這種保函，因為他只負責審單義務，不卷入船舶建造合同復雜的糾紛之中，而且又享有傳統從屬性保證給他帶來的保障，只不過這種源于基礎合同的抗辯權由船東代為行使了，另外，這種保函還不受到各國國內法對傳統從屬性保函不同規定的約束。

根據提交法院判決或仲裁裁決付款的保函在一定程度上減少了受益人進行欺詐性索款的風險，受到申請人和擔保人的歡迎，然而這種保函也有缺陷，即申請人和受益人之間關于基礎合同的訴訟有可能要進行很長一段時間，以至于不經過這段時間受益人不能得到賠償。

在Gold Coast Ltd.V.Caja De Ahorros Del Mediterraneo and Others［4］案件中，還款保函簽發行西班牙地中海儲蓄銀行等十家西班牙銀行與船舶建造合同的受讓人金海岸公司就還款保函的性質是否為見索即付保函問題發生了爭議。上訴法官Tuckey判案中的還款保函為見索即付保函:保函中“不可撤銷的、無條件的擔保”表示一旦買方有書面索賠通知擔保人就應該賠付，唯一的條件就是還款保函所列條件第1條規定的由勞埃德銀行出具的買方應獲款項的證明;還款保函條件2規定的只是發生仲裁時還款保函有效期間的問題而不是擔保人付款責任本身的問題，因為勞埃德銀行需等待船舶建造合同仲裁裁決做出后才能簽發證明。法官認為擔保人必須在收到勞埃德銀行的證明后付款于買方，無需考慮有關基礎合同糾紛的解決，此保函獨立于船舶建造合同，為見索即付保函。

六、結 語

通過上述分析可以看出，獨立于基礎合同的還款保函因其具有的特殊性質，在實務操作中存在許多風險。關于對外還款保函是否需要登記的問題，外匯管理部門出臺的《實施細則》與最高院出臺的《擔保法解釋》的規定不一致，因此為了避免出現保函無效的風險，船東對保函是否登記的問題需要謹慎對待。

［1］詹朋朋.獨立保函轉讓中的若干法律問題［J］.法學，2007，(5).

［2］Sea Emerald SA v.Prominvest Bank-Joint Stockpoint Commercial Industrial and Investment Bank［S］.Lloyd's Rep.2008-8-11.

［3］李建華.淺談見索即付保函的法律性質及業務中應注意的幾個問題［J］.西安金融，2000，(10).

［4］GoldCoast Ltd.v.Caja De Ahorros Del Mediterraneo and Others［S］.Lloyd's Rep.2001-12-6.