習慣法研究中的“實用主義”傾向之反思

蔣超 李小朋

摘 要：當前我國習慣法研究中充滿著日益強烈的實用主義價值訴求與愈益精細的制度設想，這固然有其積極的實踐意義和制度優化作用，但也存在“實用主義”傾向等諸多偏頗，制約了我國習慣法研究的深層次發展。究其原因在于大多數的習慣法研究者過于簡單化地以西方的“實用主義”為依據和標準，既忽略了對“實用主義”內涵的深層理解和消化吸收，又沒有把握習慣法的內在理路。為此，在今后的習慣法研究中，應結合全球化的時代背景，回到“實用主義”哲學的生成語境，從習慣法的內在理路來進行研究。

關鍵詞：習慣法；實用主義；研究方法；反思

中圖分類號：D922.4 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1494（2012）06-0107-05

鄭杭生先生認為，近代中國社會科學的百年發展歷程中，“學術話語權是中國社會學‘理論自覺的深層次要求之一”[1]。在我國的法學研究領域，也同樣存在著以西方的強勢話語和知識譜系來解釋和分析我國的現實問題，對我們的深刻鮮明的歷史和傳統進行任意而機械地剪裁的現象。一些研究者把西方的理論工具當成一種標準來進行研究，其中在習慣法的研究中愈發強烈的“實用主義”傾向便是這一現象的深刻表現。這一傾向主要表現在：一方面大多數的習慣法研究者缺乏對研究對象“習慣”地長期深入地調研與整理，其研究的理論抽象和成果的邏輯處理比較欠缺，大多數陷入了經驗性的研究；另一方面大多數的習慣法研究者脫離了對習慣法本質的細致了解，匆匆提出所謂的“尋找國家法與習慣法良性互動”的具體建議[2]155，具有很強的實用主義傾向。

一、“實用主義”哲學的生成語境及特質

（一）“實用主義”哲學的生成語境

產生于19世紀70年代的“實用主義”哲學，在20世紀的美國成了主流思潮，曾一度被認為是美國的半官方哲學。為了深刻理解“實用主義”哲學，有必要對其生成語境進行進一步地闡釋。

作為“實用主義”哲學的開山鼻祖，查爾斯·桑德斯·皮爾士首先面臨的就是著力于對“形而上學”傳統哲學的批判，他在批判吸收的基礎上提出了“實用主義”的雛形。尤其是在其之后的文章《怎樣使我們的觀念清晰明白》中，代表了皮爾士對西方傳統哲學的總體批判，即一種對認識論的批判，從而過渡到意義的批判，并最終在該文中確定了作為意義批判的實用主義[3]。換言之，產生之初的“實用主義”哲學，就帶有反對過分抽象，注重事務具體“意義”及實效的色彩。

19世紀70年代的美國，正處于第二次工業革命的高速發展之中，各種先進技術的發明與應用，極大的改變了人們的日常生活和觀念，也影響了哲學的發展。在隨后的“實用主義”哲學發展中，無論是威廉·詹姆士講究“實效性、有用性”的真理觀和其對經驗方法的推崇，還是約翰·杜威的及胡適的講究證據、注重實踐的方法，均具有注重實效、推崇“經驗主義”的特點。但是“實用主義”哲學其核心思想和發展乃是和美國資本主義高速發展、積極進取聯系在一起的。我們不能帶著階級色彩的態度來簡單機械地認為“實用主義”哲學是急功近利的哲學。

（二）“實用主義”哲學的特質及簡評

1. 功利主義的評價標準下的工具主義。產生于19世紀70年代美國的“實用主義”哲學，適應了當時的美國社會發展需要。因為美國建國的歷史較短，是后發型國家，在追求其個人利益、階級利益的驅使下，十分重視“人”的各種需要，強調各種行為、理論的效果——即以一種“功利主義”作為他們行動的評價標準。美國資產階級可以自由放任地去追逐個人的利益和功用?！皩嵱弥髁x”哲學工具主義的價值取向深刻地反映了當時美國資產階級精神面貌和行為方式，這也導致了“實用主義”哲學重視實證、重視效果的功利主義而偏頗的評價標準。在這種標準指導之下的“實用主義”哲學所信奉的工具主義，就顯得更為偏頗。在工具主義的影響下，實用主義者皮爾士甚至認為：要揭示某個思想的涵義，我們只需要確定它會產生什么樣的行為，那行為對我們來說就是它唯一的意義[4]?！皩嵱弥髁x”哲學重視實證、重視效果的功利主義的偏頗的評價標準，即把工具主義色彩很濃厚的思想應用在具體研究中，固然具有其很強的實踐指導性，但如果僅僅限于此，不進行進一步的研究和吸收消化，這必然會限制研究的深層次發展。

2. 經驗理論的推崇?！皩嵱弥髁x”哲學的產生，就是主要建立在對“形而上學”的批判之上的?！皩嵱弥髁x”者們認為，經驗是知識的來源，只有經驗性的東西才是有效的，才是有意義的，經驗和推理都是次要的。經驗背后的真理，那是不可知的，也不必問這個問題。他們認為傳統的“理性”、“形而上學”均是沒有意義的。他們主要強調社會經驗，認為經歷過的、現實可見的效果和規律才是更加可靠的，陷入了一種不可知論的境地。雖然最新的“實用主義”者已經認識到絕對的經驗主義的弊端，如劉易斯，把實用主義引進邏輯學領域，促進了實用主義與邏輯實證主義的合流。也就是說“實用主義”哲學基本的認識方法和觀點還是經驗性的，但是“實用主義”哲學并沒有把經驗和理性對立起來，經驗理論的優點是可以“摸著石頭過河”，可以逐步地總結經驗教訓，減少損失和代價。經驗主義具有保守、過分謹慎的特點，所以對于適應我國日益發展的社會環境和應對世界全球化趨勢帶來的戰略機遇，是遠遠不夠的。

3.多元的歷史觀。在唯物主義歷史觀和唯心主義歷史觀之間，基于自己獨特的經驗理論和功利主義的評判標準，“實用主義”哲學者并沒有選擇其中的任何一派，而是形成了自己的多元的歷史觀。其一方面強調經驗，認為經驗具有很大的合理性，實實在在的、客觀可見的經驗性事實或者經歷過的事情才是可信的，因而更注重人的個人經驗、個人主觀能動的發揮。另一方面認為，為了達到目的、效果，又承認各種客觀的規律與理論，并把它當成工具，以實現自己的利益。在“實用主義”哲學研究者看來，一元是絕對的，對實現自己的最大利益是無意義的，從而在唯物與唯心之間，形成了自己的多元的歷史觀。

二、習慣法研究中的“實用主義”傾向及其偏頗

近年來，我國習慣法（民間法）的研究，已從法學研究的一個比較邊緣的角落，引起人們越來越多的關注和參與，甚至形成了一種“民間法研究的運動”，但大多數研究者所依托的方法依然是西方的，存在著“實用主義”傾向的偏頗，習慣法的研究仍然需要進一步深層次的發展[5]2。

（一）習慣法研究的現狀及“實用主義”哲學的影響

習慣法研究是近年來法學研究中的一個亮點和熱點，在我國的法學學術研究中占有越來越重要的地位和具有越來越大的影響。這是伴隨著我國的社會科學現代化進程產生的，其主要是隨著我國民眾訴求的日益多樣化、具體化趨勢，伴隨著中國法制現代化的深入而日漸發展的。

近年來，習慣法研究者不僅在傳統的習慣法本體研究、國家法與習慣法關系等研究領域進行研究，而且還關注了習慣法在司法實踐中的解決糾紛功能，規范作用等社會性、實證性的研究。在習慣法研究繁榮發展的同時，也不能回避其研究方法和研究范圍上的缺陷，這主要表現在一些習慣法研究者“為了提建議而研究”，或者為了習慣法而進行“習慣法”的研究。其在習慣法研究中最根本的理論指導或者研究取向具有很強的“實用主義”傾向。這就導致了在中國目前的習慣法（民間法）研究中，一些，甚至大多數習慣法研究者把西方的一種理論工具當成一種標準，進行我們自己的研究。一些習慣法研究者，對于習慣法的內在理路，抑或習慣法究竟是什么都還是不很清楚。目前在習慣法研究領域里，在幾位著名的法學研究者富有成效的努力和一大批學者的積極探索之下，大致形成了以下三個比較有影響的習慣法研究模式。

1.“本土資源論”模式。北京大學朱蘇力教授在其著作《法治及其本土資源》中從法社會學的角度，提出和勾勒出一個很有價值的習慣法研究圖景（或者形象）——“本土資源論”。朱蘇力教授在本書中認為，由于中國近代特定的歷史背景，為了救亡圖存、富國強兵，“西學東漸”成為近代中國社會的一個大趨勢，“我們在立法時往往是借鑒所謂的現代外國法律多于考察本土的習慣、慣例。”[6]朱蘇力的“本土資源”論是建立在其對過分的法律移植理論的反思基礎之上的，指出應該重視中國固有的豐富的傳統及其本土資源。這是一種很具有學術敏銳洞察力的理論和觀念，代表了不少主張以“同情”心和歷史性目光對待我國傳統社會和提倡我國社會科學自主話語權研究者的意愿。但是在這之中，因為學識和個人經歷之限制，一些學者在利用朱蘇力的“本土資源論”圖像進行分析、研究問題的時候，具有一種功利主義的態度，把我國的本土資源當成一種可資利用的材料，在指導思想上是“工具主義”的，也就是具有很強的“實用主義”傾向。這是很值得警惕的一種傾向。

2.“法文化論”模式。以梁治平教授為代表。梁治平教授出版了一系列很有影響的著作，如《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統法律文化研究》（上海出版社，1991年出版），《法律的文化解釋》（三聯出版社，1994年出版），《清代習慣法：社會與國家》（中國政法大學出版社，1996年出版），等等。梁先生的研究視野是從文化的角度把法律看成一種文化。他認為，法律可以給予更寬泛的理解，不僅僅包括官府制定的法，而應該包括“直接出自社會生活的活生生的秩序”[7]。在我們看來，這是一種非常有深度和價值的理論貢獻，乃是對本民族文化活力自信的表現。馮友蘭先生1946年為西南聯大所寫的紀念碑文：“我國家以世界之古國，居東亞之天府，——蓋并世列強，雖新而不古；希臘羅馬，有古而無今。惟我國家，亙古亙今，亦新亦舊，斯所謂‘周雖舊邦，其命維新者也！”[8]我們現代的學者也應當有此等胸懷，重視現實社會生活中自發的、有益的秩序。但是一些學者在處理這個問題的時候，就是簡單地從經驗性的角度，把法律文化當成一種規則、規范，過分重視其器用，來進行習慣法的研究。從文化角度進行習慣法的研究，也是受到“實用主義”哲學的影響，具有法律多元化的傾向，有可能在秩序的維護上處理不好國家法和習慣法的關系，導致法律工具化和法律虛無主義，這也是值得注意的一種傾向。

3.“社會中心主義”模式。山東大學法學院謝暉教授建構了法制現代化的規范理論并因此而自成一家[5]2。他主要是從糾紛解決的角度來尋找問題的突破點，其理論根基在于“國家——社會”二元劃分理論，探尋“制定法”與“習慣法”或者“行動中的法”之間的互動，認為應當從“國家中心主義”的解決模式過渡到“社會中心主義”的解決模式。放在習慣法的研究之中，一方面就是把民間的豐富的解決糾紛的規則引入到國家承認的解決糾紛的規則中去，另一方面就是設法使國家把司法活動的領域擴大化，使得民間的規則司法化。這是一條很有價值的研究路徑，但是也不得不警惕部分研究者因把握不準而陷入其中可能存在的問題，如多元化地直面司法解決糾紛。多元化的糾紛解決機制設想，注重習慣法的規范作用，可以起到一定的作用。但是有可能一方面在如何使習慣法變成一種多元化的解決糾紛機制上，可能在具體制度上不盡可行和合理。再一方面就是漠視了國家法和民間法的本質區別，帶有很強的經驗性，有可能導致“法律虛無主義”。這其實也是受到“實用主義”哲學影響的，同樣具有很強的“實用主義”傾向。

（二）習慣法研究中“實用主義”傾向的偏頗

在我國當前快速發展的習慣法研究中，存在著一些研究者既忽略了對“實用主義”哲學進行認真地理解和消化吸收，又不能把握習慣法的內在理路的現象。其主要的特點可以用一句話總結：在價值上為了尋求國家法與習慣法的互動——工具主義盛行，在方法上主要是習慣的總結和記載——事實性記載占多數，即其在價值與技術之間無法得到很好的平衡。這也導致了習慣法這樣一個被絕大多數人認為是有價值和有意義的東西（事實上也的確如此）讓人越來越看不懂，也有越來越被懷疑的趨勢[2]155。

可見，在我國的習慣法研究中存在“實用主義”傾向或者“實用主義”哲學機械運用，其偏頗主要集中在以下幾個方面。

1.評判標準的簡單化。在研究進路上，往往以一種“工具主義”的標準和尺度，為了提出建議，為了使國家法和社會法的良性互動，而對現存的習慣、風俗進行事先的剪裁和有目的的取舍，帶有很強的功利主義評判標準，這無疑是有失偏頗的。如大多數習慣法研究者的建議是“國家法應當作出適度讓步，習慣法應該在一定程度上被國家法所吸收和認可”，這其實主要是“國家——社會”二元劃分理論先入為主的一種表現，其把西方的這種理論，不加分析和具體結合我國的實際情況，就當成可以適合于我國習慣法研究的一種標準，當成一種工具，達到其預設的研究目的，是有失公允的。

2.過分重視“習慣法”的社會效果。對習慣法進行功利性的評判是有悖于客觀的。因為首先要對研究對象有一個客觀的認識，而不是帶有功利主義評判標準的任意剪裁。具體來說，應當注重社會習慣法解決糾紛的功能，但是不能夸大其作用和與國家法互動的范圍和力度，更不能基于功利主義的標準，刻意尋求國家法對習慣法的承認、讓步，這容易導致法律虛無主義，對我們這個法制觀念本來就淡薄的國家來說，無疑是另一種災難。

3.研究方法的規范化、理論化不夠。習慣法研究者在進行具體的習慣法研究搜集工作時，一般采用社會學的方法，如問卷調查、實地研究、社會實驗方法、文獻法等等。在這之中，研究者在一定程度上深入了最基層，獲得了大量的資料，但是對研究對象的認識活動與后續的規范化、理論化之間的銜接，仍然存在著較大的改進空間。在具體研究中主觀價值取向的大量存在，其在本質上仍然是經驗性的研究方法，其結論的可靠性也是值得推敲的。

三、深化我國習慣法研究的幾點思考

“習慣是一種不僅最古老而且也最普遍的法律淵源?！盵9]如何處理好我國固有習慣與西方現代法治文明的關系，在我國法制現代化的過程中借鑒吸收現實存在的豐富的習慣風俗，是近現代以來有志之士不懈努力追求探索的一大課題。然而在具體的實踐中，因階級之局限和時代主題之不同，卻沒有能夠來得及對中國現存習慣進行科學的總結和研討。近年來，隨著對習慣法研究的深入，人們發現西方的現代法治文明并不是萬能的，我國豐富的習慣、風俗在我國的法制現代化過程中仍有很大的借鑒意義。因此，開辟我國習慣法研究的新路子具有重要的現實意義。

（一）堅持實事求是的基本原則

在對我國習慣法進行深入研究過程中，應堅持實事求是的基本原則，以一種更為客觀謹慎的研究方法與態度來對待我國傳統的習慣、風俗，取其精華、去其糟粕，而不應帶有很強的預設性的“工具價值”來進行證實或者證偽。今后我國的習慣法研究應當結合全球化的時代背景，回到“實用主義”的生成語境，并結合其他學科的先進方法來研究。只有在這種方法的指導下，所進行的研究才是有益的，才能得到對我國法制的現代化有益的經驗借鑒。我國著名法史學者陳景良教授在2009年中國法律史學會成立三十周年學術會議上的發言頗具啟發意義，他指出“用現實的眼光洞察法史，于法史研究中體悟現實?！盵10]這要求我們必須“實事求是”地對待中國的傳統習慣法，以歷史的眼光來關注現實。換言之，就是在回應全球化帶來機遇與挑戰的情勢下，對習慣法進行再認識，以科學的方法，在深刻省思我國的社會科學的學術話語權問題的基礎上來開展我國的習慣法研究。

（二）以更科學的態度對習慣法進行深入研究

針對大多數的習慣法研究者過于簡單化地以西方的“實用主義”哲學為依據和標準，既忽略了對“實用主義”進行認真地理解和消化吸收，又沒有把握習慣法的內在理路的情況，我們必須從習慣法的內在理路進行研究[11]，具體來講可以從以下幾個方面著手。

1.深入把握習慣法的基本內涵。深入研究我國傳統的習慣，不能大而化之地泛泛而談。正如迪爾凱姆所說：“除非使常識具有它在其他科學領域里早已不復享有的權威——但不知從何處獲得這種權威，否則，在社會科學中，學者就得按照科學的方法進行研究，并對自己的研究結果堅決表現出無所畏懼的態度?！盵12]所以，習慣法到底是什么？如何存在？仍然需要我們以科學態度深入研究，而對習慣法的基本內涵的認識和把握，這仍是一個前置性的、至關重要的問題。同時，在對習慣法內涵把握過程中，不能僅僅停留在是什么的層次上，應當挖掘其內在的東西，運用邏輯的方法仔細分析習慣法是如何發生作用的，習慣法的權威和強制力的合理性來源是什么等一系列問題。

2.著力構建中國特色的話語體系。在鄧正來先生看來，全球化之于中國的社會科學界，主要在于在中國社會科學的知識轉型，即“話語爭奪”與“走向世界”[13]。中國的社會科學研究者要把全球化當成一個開放的過程，努力使自己的研究具有“主體性”，具有“話語權”。就是說我們不能迷信西方現代法治文明，要深刻認識到文化是具有民族特性的，不能把西方的現代法治文明當成標準簡單照搬照套，只能把它作為一種理論與現實參照；最后，要重視現實，從典型的實例深入分析，結合傳統的文化資源，來對我國固有的習慣法進行探索研究。

3.正視西方法學術用語與研究方法的科學性。應當借鑒西方的話語來研究中國的傳統法文化與存在的習慣，力圖與世界學術界在術語、語言等方面接軌，否則可能有很多問題解釋不清楚。在具體實踐中既要學習、借鑒、尊重西方先進的研究思路和方法、術語，但是也要珍視自身的傳統。

4.對習慣法開展多學科的研究。在習慣法的研究中，應當更加深刻的認識到習慣法的研究是跨學科的研究，從而自覺地以人類學、社會學、法學等學科的方法來開展研究，并與政治學、哲學、社會學等其他相關學科在方法上進行互動與借鑒，進一步豐富習慣法研究的方法。

結語

“會通中西”一直是一些有見識、有能力的社會科學研究者在其研究中的不懈追求。民族的，才是世界的。反思習慣法研究中的“實用主義”傾向，就是對當前習慣法研究領域中存在的工具主義、片面經驗性的研究方法、多元化思路的反思。西方理論與思想是有其價值的，但是我們在運用過程中，要認真地吸收、消化并創新，回到其生成語境，并結合其他學科的先進方法，從習慣法的內在理路來進行研究，努力在全球化過程中爭取中國社會科學的“話語權”。對于西方的理論與先進經驗，不能把它當成一種標準和工具，只能把它作為一種可以借鑒的理論參照。

參考文獻：

[1]鄭杭生.學術話語權與中國社會學發展[J].中國社會科學，2011（2）：27.

[2]張文顯.我們需要怎樣的習慣法研究？——評高其才著《瑤族習慣法》[J].法制與社會發展，2011（3）.

[3]黃頌杰.西方哲學名著提要[M].南昌：江西人民出版社，2004：423.

[4]威廉·詹姆斯.詹姆斯集[C].萬俊人，陳亞軍選編.上海：上海遠東出版社，2004：4.

[5]魏敦友.民間法話語的邏輯——對當代中國法學建構民間法的三種理論樣式的初步探討[J].山東大學學報.2008（6）.

[6]蘇 力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學出版社，1996：12-15.

[7]梁治平.清代習慣法：社會與國家[M].北京：中國政法大學出版社.1996：1.

[8]李光榮，宣淑君.《國立西南聯合大學紀念碑》碑文評注[J].云南師范大學學報，2002（9）：96-97.

[9]H·W·埃爾曼.比較法律文化[M].賀衛方，高鴻鈞，譯.北京：清華大學出版社，2002：32.

[10]陳景良.用現實的眼光洞察法史，于法史研究中體悟現實[J].法學研究，2009（2）：205.

[11]陳景良.反思法律史研究的類型學方法[J].法商研究，2004（1）：142.

[12]E·迪爾凱姆.社會學方法的準則[M].狄玉明，譯.上海：商務印書館，1995：1.

[13]鄧正來.“知識轉型”時代的中國研究[M]//鄧正來.國家與市民社會——中國視角.格致出版社，2011：6.

責任編輯 陸 瑩

The Reflection of the Preference of Pragmatism in the Customary Law Research

Jiang Chao Li Xiaopeng

（Guangxi University NanningGuangxi530004）

Abstract： Currently in the research of customary law， there are increasing appeal of pragmatism and more specified system design that has its own positive practical meaning and system optimization effect， but the preference of pragmatism and some other negative factors restrict the deeper development of customary law research， which due to the most researchers simply take the western pragmatism as the basis and standard and neglect the underlying understanding of pragmatism connotation and the inner logic of customary law. Thus， it is needed to do the future research under the globalization background and in a philosophical view to understand pragmatism， and to do an inner logic research of customary law.

Key Words： customary lawpragmatism research method reflection