銀行卡資金賬戶被盜取的民事責任承擔

【摘要】銀行卡作為經濟發展的新生事物，在世界范圍內得到充分利用，但引發的法律問題也層出不窮，銀行卡資金賬戶被盜取時有發生，目前尚無統一明確的法律予以規定，同類案件會面臨不同的處理結果，建立一個統一的明確的法律規定顯得尤為重要，使得銀行和持卡人的權利享受和義務承擔明朗化。

【關鍵詞】安全保障義務特殊侵權行為過錯因果關系

經濟流轉加快，全球經濟一體化，銀行卡普及使用能加速交易的進行，刺激經濟的發展，又可為公眾生活帶來便利。金無足赤，人無完人，弊端也隨之產生，如銀行卡資金賬戶被盜取，各國針對此類案件有著不同的處理方式，我國目前沒有明確的法律予以規定，各個法院在遵循憲法和法律的前提下，根據盜取手段的不同，依照獨特的法律思維，最后產生不同的法律結果。

一、責任承擔的實踐情形

實踐中該類型案件一般表現為銀行卡被冒用，是指銀行卡在未經持卡人同意或者違背持卡人意愿的情況下被他人使用。結合已經發生的案件，大致可分為以下四種情形：第一，第三人持變造、偽造的銀行卡進行交易；第二，第三人在ATM機附近安裝攝像頭或者微型讀卡器等電子設備，盜取持卡人密碼，然后復制銀行卡進行交易；第三，銀行卡并未失竊，但卡中的資金卻不翼而飛；第四，銀行卡失竊，第三人憑借準確的密碼和盜竊而來的銀行卡將卡中資金取走。

按照我國《刑法》第一百九十六的規定，使用偽造的、作廢的信用卡，冒用他人信用卡等進行詐騙活動，需要承擔相應的刑事責任。該條為第三人涉嫌信用卡詐騙罪的刑事犯罪，但本文的立足點為銀行和持卡人的責任分擔問題，不涉及第三人的責任承擔，故此問題暫且不議。

上述第一種情形，我國大多數的法院認為，銀行作為銀行卡的發卡行和存取款業務代管行，具有識別銀行卡真偽性的義務，即使是在ATM機（銀行開發的便捷性取款設備）上取款，也擁有同樣的義務。當第三人持偽造或變造的信用卡進行交易時，銀行未履行識別卡真偽的義務，導致賬戶中的錢款取走，此時不論密碼的獲取方式，銀行理應負有不可推卸的責任。

第二種情形，持卡人在銀行辦理銀行卡，即視為開立儲蓄賬戶，此時銀行有為持卡人提供安全取款環境的義務，盡到合理的安全保障義務，包括柜臺和ATM機交易，第三人在取款機周圍安裝攝像頭，微型讀卡器等電子設備，銀行卻能及時發現并查處這種侵害取款環境的行為，未有效履行安全維護義務，應承擔責任。

第三和第四種情形，一般的判例認為，根據民法的舉證責任分配，“誰主張，誰舉證”以及民事訴訟中的敗訴風險理論，持卡人需證明銀行卡中資金流失的責任歸咎于銀行，若無合法合理的證據，持卡人承擔敗訴的風險。

二、責任承擔的法律缺失和理論現狀

一二兩種情形下，從法學理論和法律的角度來看，各個國家以及各方當事人對其責任的承擔均無太大的異議，但是三四兩種情形下，各國的司法實踐較有差異，當事人對自我責任的承擔也意見不一。

我國現行的法律對于銀行卡資金賬戶被盜取的民事責任的承擔，依據《民法通則》第106條的規定：“……公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”過錯責任原則的歸責原則，即只要銀行在此類案件中有過錯，就應當承擔相應的民事責任。

在銀行和持卡人之間的關系上，目前的判例承認雙方之間的儲蓄合同關系，這種無名合同需要援引現行的《民法通則》中債權債務關系的相關規定和《合同法》的總則規定，但這兩個法律卻有著實質性的差異，民法通則中認為，是侵權請求權，合同法卻是違約請求權。《意大利民法典》第1834條規定：“銀行對已存入的貨幣享有所有權，并在約定期間屆滿時或者在存款人提出請求時存款人要遵循雙方約定或者慣例確定的提前通知期間的要求，負有返還同種類貨幣的義務?！盵1]貨幣特殊種類物的特性，存入銀行即發生所有權轉移?！秲π罟芾項l例》第五條規定儲蓄機構辦理儲蓄業務，必須遵循“存款自愿，取款自由，存款有息，為儲戶保密”的原則?！般y行作為公共服務機構，在從事金融經營活動時需提供安全的環境，使客戶能夠放心的享受銀行提供的服務?！盵2]p69銀行負有保證儲戶存款安全的義務，包括配備安全計算機系統，服務設施安全保障，識別銀行卡真偽，提供安全取款環境。持卡人申辦銀行卡時，可以為自己的銀行卡設置密碼，密碼具有唯一性、秘密性，此時持卡人具有妥善保管銀行卡和密碼的義務。權利和義務的相對性影響著債權債務的相對性，雙方在儲蓄合同關系中要有效地履行自身義務。

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持?！痹摋l款從人身損害的角度規定未盡安全保障義務的銀行所承擔的直接責任，并未涉及到第三人侵權的情形。當既有經營者的消極不作為又有第三人的積極侵害時，由于第三人的不確定性，導致無法執行第三人的財產來彌補持卡人的損失。[2]p66但是銀行是否承擔責任一些章程做出了規定，《中國工商銀行牡丹靈通卡章程》中規定，凡使用密碼進行的交易，發卡行均視為持卡人本人所為。持卡人須妥善保管卡和密碼，因持卡人保管不當而造成的損失，銀行不承擔責任。持卡人在申辦銀行卡時，實質是簽訂格式合同，本條的規定，明顯加大持卡人的義務，按照《合同法》四十條規定，提供格式條款一方，免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的，該條款無效。工行章程的這項條款因而屬于無效條款，現實的案件審判過程當中卻被放大化的遵循。已經發生的案件中，除非有充分證據證明不法分子是通過銀行獲知密碼，否則應當由持卡人承擔密碼因不明原因外泄的責任。

對于違反安全保障義務損害賠償責任的性質，在我國的理論界，有學者認為，其屬于附隨義務的一種，基礎關系是合同關系，應該適用合同法的相關規定；也有學者認為，是一種法定的義務，違反該義務就是侵權責任；有學者認為，安全保障義務既是侵權法上的義務，亦是合同法上的義務，對兩者區分并無必要。[2]p31臺灣學者黃越欽指出：“現代合同法所出現法定義務滲透合同中的現象越來越突出，將侵權行為給以合同責任化是這個現象最引人注目之處。”[3]

在英美法系，安全保障義務責任歸結為過失侵權制度；在德國民法體系中，原則上認為其屬于一種侵權責任，但是也不能排除某些合同責任原則的適用；在法國，安全義務被認為是侵權行為法上的首要義務；在意大利，未盡安全保障義務造成損害，一般認為是侵權行為，但不排除是締約過失責任。[2]p32-33

三、從侵權行為的視野看銀行卡資金被盜取案

人們對于違反安全保障義務的不同認識，導致各個法院的法官依據自由心證，行使自由裁量權，同種案件在同一個國界不同地域有著不同的處理結果，與公平的法學價值理念相違背，所以在法律中對此種行為做出統一的規定勢在必行。綜合各個國家及各位學者的觀點，筆者傾向于將此類行為定義為一種特殊的侵權關系，且賦予其特定的歸責原則，涉及到此類案件的訴訟時，有著特定的舉證原則，便于厘清雙方的責任，提高訴訟效率。

首先從侵權行為的法律構成來分析該類案件：

（一）違法性侵害行為

持卡人在銀行開辦銀行卡時，銀行就負有對持卡人的安全保障義務，這種固有利益的保護，是不可以隨意約定及改變的，依誠實信用原則，屬于銀行的一種法定職責，所以違反安全保障義務即為違法性侵害行為。

（二)損害事實

持卡人受到法律保護的財產權因為資金被盜取，損害了自身價值，銀行作為公共服務機構，具有保障持卡人資金安全的職責，所以賬戶資金被盜竊的損害事實的發生與銀行有著千絲萬縷的聯系。

(三)因果關系

持卡人銀行卡中資金被盜取，最直接的原因是第三人的盜竊行為，但銀行作為發卡行和資金委托行，具有為持卡人資金提供保障的義務，所以資金被竊取，銀行未能有效的履行職責也屬于其中的原因之一。

(四)過錯

銀行作為公共性服務機構，有確保持卡人賬戶安全，幫助實現持卡人可期待利益的注意義務。當締約時的信賴利益喪失時，銀行作為締約的一方不能完全免責，資金的流失最初的源頭在于銀行。在一定的范圍內，銀行直接或者間接的對銀行卡資金被盜取承擔一定的過錯。

從法理上可以將這種案件歸結為特殊侵權行為，舉證責任如何承擔才能更符合中國的國情及現行的法制體系。針對三四兩種情形，根據誰主張，誰舉證的舉證規則，持卡人需要證明資金被盜走的原因在于銀行，但是持卡人作為普通的公眾，對于金融學以及銀行的計算機系統知之甚微或者全然不知，僅由持卡人舉證屬天方夜譚，銀行辯稱他們的計算機系統相當先進，不可能被破解，而且每張銀行卡匹配獨一無二的密碼，如果第三人憑借準確的密碼取走卡中資金，肯定是密碼泄露，唯一的根源就是客戶自己，此時銀行不負任何責任，導致資金被盜取的責任由持卡人承擔。持卡人一方面承受金錢損失帶來的精神層面的痛苦；另一方面為物質層面的損害，在毫不知情的狀況下銀行卡中金錢莫名的消失，還要自己為這種損害買單，不合情理。

在2009年召開的銀行卡糾紛研討會上，銀行數據信息傳輸技術專家余強靈認為加密技術和破譯技術的進步，能推進對數字加密的破譯，數字加密技術并不是無懈可擊。銀行以自身的計算機系統很先進，不可能被破解進行免責的辯解缺乏強有力的證據，則銀行卡密碼被泄露的責任也有可能是因為銀行自身系統被黑客所侵犯導致?？蛻羯贽k銀行卡時，會提交身份證復印件，若因銀行工作人員的工作失誤致使這些身份證復印件被盜取外加客戶銀行卡被盜，第三人完全可以通過正規途徑從銀行中取走賬戶中的資金，說明銀行在一定的階段是有可能存在過錯的。所以讓外行的客戶舉證證明銀行的過錯或者因果關系等事由，實屬強人所難。

借鑒2009年公布的《侵權責任法》中醫療事故的規定，銀行對銀行業的規則，金融業務以及計算機系統等均配備專業人士，他們在履行工作職責時，應盡到合理的注意義務，妥善維護自身系統的良性運轉和客戶的資金安全。當出現銀行卡未失竊，賬戶中資金被竊取時，持卡人作為資金所有人應當證明銀行卡并未失竊以及資金被盜取情況的存在，銀行負有證明自己對資金被盜取無過錯或不存在因果關系來抗辯，如證明計算機系統絕對安全，持卡人的取款環境亦是安全等。這些技術性問題，持卡人專業化知識缺失，無法提供證據，也不可能聘請專業人士去證明這些銀行利用自身的工作條件即可舉證證明的情形，此時銀行若無充分的證據證明自己無過錯或不存在因果關系，就應當承擔銀行卡資金被盜取的全部責任。在銀行卡失竊，第三人憑借準確的密碼取出資金時，持卡人要證明卡以及資金均被盜取的事實，還需證明密碼是否有泄漏的可能，如在超市的POS機上刷卡消費時，密碼是否被偷窺等，銀行要證明自己盡到合理的安全保障義務，即自身無過錯或不存在因果關系，若無充分證據予以證明，此時銀行要承擔部分的賠償責任，不是全部責任的原因在于，持卡人有妥善保管銀行卡的義務，所以銀行卡失竊這部分的責任應當由持卡人自己承擔，與銀行無關。銀行相對于客戶是一種利益集團，有著一定的金融優勢，所以此時的責任分擔，銀行承擔不超過全部責任的70%較為合理。在立法過程中，可以通過列舉的方式羅列出推定銀行有過錯的一些情形：如計算機系統不夠先進，有系統漏洞的存在；取款環境的安全系數較低，容易導致銀行卡被復制以及密碼的泄露；銀行工作人員在履行職責過程中違反法律法規以及工作守則的規定，有失職行為的存在等。銀行按照法律的規定提出反證證明自己無過錯即可。同時規定銀行的免責事由：如限于當時的科技水平，無法提供更高安全保障的計算機系統；持卡人申辦銀行卡時，已經明確告知其妥善保管銀行卡和密碼的方法以及不得使用的密碼存儲方法，而持卡人依然使用，導致資金賬戶被竊取的；銀行已經為客戶創造了安全的取款環境，持卡人的銀行卡仍被第三人復制等。詳盡的法律規定，能有效的明確持卡人和銀行的權利義務關系，當出現糾紛時，能迅速確定雙方的責任。訴諸法律途徑時，借助公安機關的案件偵破，追尋到實施侵權行為的第三人，銀行可以就自身所承擔的金錢責任向第三人追償。

從理論意義上說，將此類案件中銀行和持卡人之間的關系定性為特殊侵權行為，突破了以債的相對性為基礎的違約救濟理論，充分保護雙方利益，能有效制止不正當競爭行為。從現實意義上來看，能有效地保護持卡人的正當權益且有效約束銀行的行為，保障充分公平自由的競爭。

四、結論

銀行卡資金被盜取案件的頻發，帶給我們一連串的法律思考，目前沒有明確的法律予以規定。筆者致力于從侵權行為的角度去定義銀行和持卡人之間的權利義務關系，從侵權行為的構成要件談起，落腳于將此類案件定性為特殊侵權行為，適用過錯責任的歸責原則，采用舉證責任倒置的舉證規則，由銀行證明自己無過錯或不存在因果關系來確定民事責任的分擔，同時在法律中明文列出銀行的哪些行為可以推定為有過錯以及哪些事項屬于銀行的免責事由。這樣的規定一方面能有效的保護處于弱勢的廣大持卡人的權利，另一方面也能避免銀行承擔無謂的責任。利益的有效分配，秩序、公平、安全、效率的法律價值得以充分實現。

參考文獻

[1]費安玲、丁玫譯.意大利民法典[M].北京：中國政法大學出版社，1997.

[2]洪偉、余甬帆、胡哲鋒.安全保障義務論[M].北京：光明日報出版社.2010.69.

[3]黃越欽.合同給付新論[A].私法論文集[C].臺灣自版.

作者簡介：郭禹紅（1986-），女，安徽安慶人，浙江師范大學2010級民商法學專業碩士研究生，研究方向：民商法。