論我國上市公司公益性股權捐贈關聯交易的監管

董慧凝 趙偉

內容摘要：上市公司在資本市場通過股權捐贈實現公司社會責任。股權捐贈的實質就是被捐贈財產的所有權從捐贈者向基金會轉移，即將個人財產變為公共財產。現階段我國股權捐贈主體的特殊性、捐贈對象的特殊性以及公益慈善捐贈稅收制度的特殊性，導致上市公司公益性股權捐贈易產生關聯交易。因此，應通過加強公司治理控制控股股東權利、強化信息披露制度、提供救濟途徑等手段保證上市公司公益性股權捐贈合法有序進行。

關鍵詞：股權捐贈 關聯交易 公益性社會團體 信息披露 法律救濟

近年來，隨著我國資本市場的不斷完善，企業以股權特別是上市公司以股份、利息或者分紅支持公益慈善事業的發展，成為公益慈善領域的一個熱點問題。2009年10月，財政部發布了《關于企業公益性捐贈股權有關財務問題的通知》（財企[2009]213號，下文簡稱《通知》），修改了此前“企業持有的股權不得用于對外捐贈”的規定，這一新規定對于引導非國有企業規范開展公益性股權捐贈、對社會公益事業發展有著積極的推動作用，但由于該通知對于股權捐贈的具體細節并未進行規范，造成股權捐贈存在不穩定性，也為上市公司通過股權捐贈進行關聯交易提供了可乘之機。

上市公司公益性股權捐贈涵義及功能

（一）公益性股權捐贈的涵義

所謂的公益性股權捐贈是指自然人、法人或者其他組織以自己合法擁有的股權捐贈給符合條件的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位，用于捐贈協議所規定的公益事業。股權捐贈的實質就是被捐贈財產的所有權從捐贈者向基金會轉移，即將個人財產變為公共財產。其本質與股權轉讓并無差異，但由于公益性股權捐贈的無對價性和公益性，實踐中股權捐贈的法律障礙和法律漏洞也就不可避免。

從2006年蒙牛乳業在港交所發布捐贈股權公告開始，到福耀玻璃工業集團股份有限公司控股股東曹某捐贈5.9億股福耀股份成立慈善基金會，股權捐贈成為慈善公益領域的新趨勢。2003年財政部下發通知明文規定，企業持有的股權和債權不得用于對外捐贈。這種制度上的設計既不符合國際慣例，也不有利于我國慈善事業的發展。《通知》允許企業進行股權捐贈，使公益性股權捐贈在制度上有了重要突破。

（二）公益性股權捐贈的功能

比較于傳統的物資捐贈和現金捐贈，股權捐贈具有不可忽視的價值和功能。首先，股權捐贈可以防止市場大波動，穩定投資者信心。“5.12汶川大地震”之后，有學者通過對363家上市公司慈善捐贈樣本進行研究發現，盡管我國上市公司的捐贈是出于經濟理性，但投資者卻對慈善捐贈持否定態度，且捐贈金額越大、越及時，投資者的負面反應越大（方軍雄，2011）。而反觀股權捐贈在證券市場的表現就會截然不同。在WIND數據庫中提取福耀玻璃公布股權轉讓日（2010年4月13日）前10個交易日，后12個交易日有關數據，可以發現福耀玻璃汽車零配件的累計投資回報率高于同行業平均水平（劉運國、徐前，2012）。即使較捐贈股權之前略有下滑，但該下降趨勢并不明顯。由此推斷，投資者對企業捐贈會產生負面反應，但相比較于財物和實物捐贈，股權捐贈的投資者表現則沒有那么強烈。究其原因是因為股權捐贈，不會減少公司現金流，對公司的運營能力和償還債務等都不會產生影響。從另一層面來看，慈善捐贈也釋放出“公司經營狀況良好”這一信號。

其次，股權捐贈利于資金的保值增值。股權捐贈優于其他捐贈形式的一個重要表現就是其在運作過程中引入市場機制，將慈善事業以“投資”的眼光來看待，合理投資，獲得高額回報，部分收益用于慈善，剩余收益和本金繼續投資，保證了資金來源的充足性。此外，股權捐贈還能拓展慈善基金來源渠道，增強公益基金會的活力（孫久濤、劉昭彥，2012）。因此，股權捐贈將是未來我國慈善事業的發展方向。

我國上市公司公益性股權捐贈監管的特殊性

我國上市公司公益性股權捐贈與關聯交易監管相交織，具有一定的獨特性。

（一）股權捐贈對象的特殊性

《通知》允許企業以持有的股權進行捐贈，但是受贈對象只能是依法設立的公益性社會團體和公益性非營利事業單位。但由于特定歷史原因和制度原因，我國的公益性社會團體帶有濃重的行政化色彩。相較于發達國家日臻成熟的慈善事業與社會改良創新，國內的慈善理念、運營慈善事業的手段都還比較落后。因此，我國出現的股權捐贈都流向捐贈者自己設立的基金會，捐贈者成為慈善基金會的發起人或理事長。通過這種方式，慈善基金會和公司的實際控制人實際上同屬一人，對基金會的獨立性產生重大影響。事實上，很多公司基金會雖然名義上是獨立的法人組織，但迫于股東的壓力，實際上為該公司利益服務。

（二）股權捐贈主體的特殊性

2006年至今，從我國出現的幾起上市公司公益性股權捐贈來看，捐贈者都是某一上市公司董事長或者控股股東。股東對公司的最終控制權源自于所持有的公司股份。所持股份份額不同，對公司的影響或控制能力便不同。股權結構的差異將嚴重影響公司治理效率。而控股股東控制上市公司，將會導致關聯交易的大量產生。通過上述內容也可以看到，無論是基金會的控制權，還是上市公司的控制權，都在同一人手里，或者說是同一集團利益手里，上市公司和基金會都會被控股股東所操縱，失去獨立的意思表達能力。雖然我國上市公司中引進了獨立董事制度，從理論上來說，可以制約控股股東的權利，削減其支配能力。但獨立董事在上市公司的實際作用還有待于進一步驗證。因此，從制度上來說控股股東權力沒有得到根本性制約。這樣，由上市公司捐股成立的基金會，便會服從上市公司的意志和利益。慈善基金會有可能成為關聯交易的中轉站。

（三）慈善捐贈的稅收節約和稅收規避作用

中國第一代企業家即將進入大規模的代際交迭時期，因此通過基金的方式來保存資產成為一種趨勢（黃晶華，2012）。通過捐贈股權成立慈善基金，上市公司控股股東再通過基金會做持股人。這一方式與直接持有上市公司股權所產生的稅收有很大差別。根據《企業所得稅法》，企業發生的公益性捐贈支出，占年度利潤總額12%以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除。上市公司通過捐贈的方式轉移公司資產，避免高額的企業所得稅。對上市公司而言，出于追求凈利潤最大化的本能，通過對慈善基金會的控制及存在的從屬關系，雙方在進行交易時，并非總會按照市場條件下如無關聯雙方那樣去追求自身利益的最大化，往往是為了共享利益而追求關聯企業整體利益的最大化。控股股東利用自身的控制地位，對關聯交易作出有利于自身的安排，以抽取上市公司利益（李明輝，2004）。

我國上市公司股權捐贈關聯交易監管存在問題

（一）相關規則法律位階低且對股權捐贈規制缺失

我國《公司法》沒有對關聯交易作出專章規定。只有個別條款勉強與關聯交易相關，例如，《公司法》第59、123和128條關于公司管理層的忠實義務；第61條涉及董事利益沖突交易問題；第63條涉及管理層的損害賠償問題，但這些規則都比較原則和模糊，缺乏可操作性。而《證券法》作為保護證券市場公平交易、保護投資者利益的法律，在2005年進行修訂時，仍未將關聯交易規范納入其中。縱觀我國法律，現階段對上市公司關聯交易的規制主要來自行政部門和行業協會。其規則的性質或屬于行政法規、規章和規范性文件，或屬于行業規范，其效力都低于法律，監管效果也不甚理想。從國際上對關聯交易的治理趨勢來看，大部分國家和地區都已經將關聯交易納入到公司立法（包括證券法）中，例如，德國股份公司法中關于企業部分的相關規定，美國公司示范法中對控股股東、董事和管理層的義務、責任及從事利益沖突型交易的有關規定和我國臺灣地區公司法中的關系企業專章等（卞耀武，1995）。在我國，對于股權捐贈發生的相關治理問題監管規則沒有明確規定，缺乏規范依據。上市公司可能通過慈善捐贈達到保護資產、減少稅收等目的。

（二）相關規則以信息披露為主且缺乏判定和保證公允的規則

由于交易雙方存在特殊關系和不對稱的控制力，關聯交易結果可能會損害上市公司及其他投資者的利益，比如股權捐贈者通過對基金會的控制，定價轉移，侵害其他股東利益。因此，將關聯交易的信息進行披露，使投資者能及時、公平地獲取必要信息，并在對其合理評估的基礎上進行投資活動是尤為必要的。 我國對上市公司關聯交易的治理特別強調對交易信息的披露，無論是財政部頒布的會計準則、證監會出臺的定期報告書還是滬深證券交易所的上市規則都對關聯交易的信息披露作出了嚴格要求，但這些規范仍然存在一定問題。一方面，各規范對關聯交易信息披露的要求標準不一致，甚至存在模糊的現象，致使上市公司在理解上存在歧義（李姝，2000）。另一方面，上述規則要求披露關聯交易的相關信息，并未要求對管理交易的客觀公正性作出詳細解釋和保證（肖虹，2000）。因此，上市公司所披露的關聯交易信息真實性和準確性也值得懷疑。大部分公益性社會組織都是通過自己建立的網站進行信息披露，披露的內容都是以年度報告或者新聞發布會的形式進行披露，披露的內容也參差不齊。現行規定也并未對信息披露作出具體要求，比如披露的內容應該包括什么、是否需要臨時披露、披露的時間和方式等。因此如何判斷上市公司是否通過捐贈行為進行了關聯交易無從知曉。

（三）現有監管規則對違法行為追究責任方式單一

非公允性關聯交易是一種股東濫用權力的行為，其必然會對公司利益造成損害，因此其也是一種典型的侵權行為，作為侵權人，公司股東必須承擔侵權責任。雖然《公司法》和《證券法》對關聯交易等違法行為作出了嚴厲規定，但由于規定的模糊性、訴訟中舉證的困難和司法經驗的欠缺等原因，這些規定都沒有發揮應有的作用。根據現有的上市公司關聯交易監管規則，對于違反關聯交易相關規定的行為追究方式也主要通過行政處分和罰款實現，對于民事責任和刑事責任規定較少，缺乏對相關責任人的追究機制，也缺乏對受害投資者補償的規定。結果就是違規者收益大而風險小，非公允性關聯交易屢禁不止。因此，監管機構通過法律法規、規章和規范性文件，增加上市公司非公允性關聯交易的成本，是未來努力的方向。

（四）職能部門監管存在沖突

在我國，對于公共社會的監督采取多元監督體制，一般以行政監管為主。從上市公司的角度來看，對關聯交易的監管部門主要是中國證監會和滬深交易所，但是財政部和國家稅務總局從更專業的角度參與監管，于是在關聯交易監管過程中由于各自目的不同，就出現了某些規則相互不一致。這些不一致，給上市公司執行關聯交易規范帶來一定難度，也導致監管當局監管的內容相互沖突。從基金會的角度來看，民政部、主管部門、稅務機關和審計機關都是其監管部門。民政部門主要負責基金會的登記注冊、準入監督。主管部門主要負責基金會的業務指導、日常管理和項目運作等。審計部門和稅務部門主要負責稅收和審計。但由于法律法規和政策的模糊性，并沒有對上述職能部門具體職能進行分工，也沒有具體切實可行的監督辦法和程序，使得多元的監督機制創設目的容易落空。

我國上市公司公益性股權捐贈監管規制措施

（一）完善上市公司治理，保證公益股權捐贈合法性

公司治理本質是為投資者服務的一種制度安排，它規定并制衡公司參與各方的權利與義務，直接影響到企業的運營效果。由公益性股權捐贈引發的關聯交易，正是控股股東在公司治理中的權利失衡所引致。因此，對關聯交易當事人的表決權進行限制，可以從根本上解決控股股東表決權利過大而在決議中難以抗衡的弊端。而累積投票制和獨立董事制度能夠對其進行必要的規范。2001年，中國證監會頒布《上市公司治理準則》，引入累積投票制度：控股股東控股比例在30%以上的上市公司，應當采用累積投票制。2005年新《公司法》采取了選入式的方式規定累積投票制度，即上市公司可以選擇不實行該制度，使得該制度定位發生轉變。鑒于我國上市公司“一股獨大”的比例較高，為了防止大股東拒絕采用該種投票方式，建議規定上市公司必須采取累積投票制度。同時還應該對上市公司董事會和監事會的規模、改選方式作出規定，禁止上市公司控股股東隨意縮小其規模，約束控股股東在公益性股權捐贈中的隨意性。2001年中國證監會在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中要求，在上市公司中引入身份、利益獨立且能夠客觀決策的獨立董事。但是我國對獨立董事的任職資格、選聘、報酬以及法律責任方面都沒有詳細的規定。比如獨立董事應該具有真正的獨立性，在業務素質方面，具備較強的管理、經濟知識，熟悉相關的法律法規和政策，有足夠的時間和精力維護公司利益。獨立董事的產生應該由董事會、監事會和單獨或者合并持有公司1%以上股權的股東推薦人選，由股東大會進行差額選舉。獨立董事的報酬應當與其業績掛鉤。獨立董事因故意或者重大過失給公司造成損失也應當承擔一定的法律責任。從長遠來看，還應當建立獨立董事協會，可以在協會和公司之間雙向選擇，以提高公司決策效率。健全獨立董事機制，才能使得上市公司在進行關聯交易時能夠得到公允性的判斷，保護中小投資者利益，同樣也使上市公司通過捐贈建立起良好的信譽價值。

（二）規制上市公司控股股東，保證股權捐贈為公益而用

股權捐贈引發關聯交易主要源于控股股東的權利侵占行為，而這種行為的發生是因為我國對控股股東的義務與責任規定不足。可以通過賦予控股股東法律上的誠信義務逐步塑造控股股東自覺的誠信行為。因此只有通過建立既定程序來保證關聯交易的正當性，保證股權捐贈為公益而用。所謂既定程序應當包括程序公平和實質公平。程序公平要求控股股東在與自己捐贈成立的基金會之間進行關聯交易時應當主動聘請財務顧問對關聯交易的公平和合理性發表意見；關聯交易要得到獨立董事的多數同意；在董事會表決時，關聯董事要進行回避或者進行表決限制等。實質公平則要考慮交易的動議、安排、談判和信息披露是否對中小股東公平、合理。另外，還要考慮上市公司與基金會交易時能否有利于公司能力和市場競爭力的提高，可否由其他第三方提供等。這樣當控股股東與基金會進行了不公允關聯交易后，中小股東就可以以其違反了誠信義務為由，請求法院撤銷該關聯交易，并對因該關聯交易給上市公司造成的損害進行賠償。

（三）強化信息披露制度，實現公司與基金會的雙透明

對關聯交易信息進行完全、及時和準確的披露，可以有效減輕信息不對稱程度，使投資者能夠據此作出合理的判斷和決策，避免不必要的損失。更為重要的是，它可以有效控制不公允關聯交易的發生。要求將其披露就等于限制其發生，許多秘密進行的交易一旦公開就很難自圓其說（何美歡，1999）。由于我國對關聯交易信息披露的規定和對披露的內容還不夠細化，規定大多數較為原則，披露內容應包括關聯原因的披露、關聯交易定價的披露、關聯交易支付方式的披露、關聯交易對業績和財務狀況影響的披露。在披露方式上應當嚴格規范，提供統一的披露格式。同時還應當增強關聯交易信息披露的法律效力，規定沒有經過信息披露的交易不能成立，加大對違規企業和責任人的處罰力度，以迫使上市公司主動披露相應的交易，減少信息不對稱性。在加強上市公司信息披露的同時，還應當加強基金會的信息披露，比如通過制定專門的公益性社會團體的財務披露法律制度，要求基金會按年度公開諸如年度報告、免稅申請表、應稅收入申報表、關聯交易情況、資金保值增值情況，通過互聯網、報紙、電視媒體等隨時報告重大事項。對民政、主管部分、審計稅務部分的職能進行細分，強化各部門權能，明確具體的運作程序，避免監督的缺位、越位和錯位。

（四）完善上市公司關聯交易法律救濟機制，維護各股東權益

在法律救濟方面，一方面，如果控股股東通過關聯交易掏空上市公司和基金會，致使基金會缺乏后續資金支持，導致其運營陷入困境，喪失其從事公益的能力，則上市公司的信譽受損，影響其市場價值。為了維護社會公平與市場信息，應對投資者施以相應的法律救濟。為此，《公司法》為保護中小股東規定了股東派生訴訟制度。

另一方面，在對股東進行救濟的同時也應防止中小股東濫用訴權，影響上市公司運營效力。應對我國上市公司的股東派生訴訟制度設立一定的限制條件。首先，訴訟主體必須是公司股東，而且需要持有公司的股份達到一定比例和時間。其次，需要窮盡公司內部救濟途徑，特別是向公司獨立董事和監事會提交請求。最后，如果原告勝訴，則控股股東必須取消關聯交易，對公司損害負賠償責任，同時原告的訴訟費用由公司支付。如果原告敗訴，原告的起訴沒有惡意，則無須賠償，如果原告的起訴具有惡意，則原告對公司和被告均負有賠償責任，以避免濫訴或敲詐行為。

面對我國上市公司日益增多的公益性股權捐贈行為，對上市公司關聯交易進行限制是避免控股股東侵占上市公司利益的一種主要方式。上市公司股權捐贈的理論研究遠落后于實際發展，很多操作層面的問題亟待解決。因此，應當創立一個寬松的環境保證股權捐贈的進行，保護慈善意愿。更應該加強法律監管，防止慈善被不當利用，影響我國慈善事業發展。

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