關于設立專利保險制度的思考

劉華俊 宋 嘉

關于設立專利保險制度的思考

劉華俊 宋 嘉

在經濟全球化的當代社會，專利權作為一種無形資產對提高企業競爭力至關重要，但專利的申請、使用、轉讓、代理等行為中存在的風險不容忽視，且各種專利侵權行為的頻繁發生以及高額的訴訟費用亦使得專利維權困難。為解決這一困境，從我國專利保險發展現狀及問題出發，通過考察域外的專利保險制度，吸取經驗，從投保人、被保險人、險種、賠償額度等方面，提出具有可行性的在我國設立專利保險制度的構想。

專利保險 專利保險域外制度 專利保險制度構想

一、我國專利保險制度的現狀及問題

與部分發達國家相比，知識產權法學在我國尚屬于新興學科，而專利保險研究更是近三年才成為國家重點扶持的項目，因此我國對知識產權保險制度的研究起步較晚，理論研究不夠深入，可以說尚處嬰兒期。但在專利申請量猛增，專利轉讓、使用、訴訟等業務日益繁多的現實逼迫下，專利保險制度已進入試點階段。然而，第一輪試點的結果要等到2015年4月才能完成，還有待國家知識產權局對試點結果進行最終評估。僅就目前情況看，無論是專利保險的基礎性理論問題，還是前沿性問題均存在較大的研究空間，專利保險實務依然不夠成熟，需要建立和完善相關制度。

（一）專利保險投保主體投保意識薄弱

目前我國多數企業經營人員并不了解專利保險制度，其原因在于缺乏保護專利權的積極性和意識，毋寧提使用專利保險的手段來保護專利權利。由于企業普遍缺乏投保意識，由多家中小型企業組成共同的專利聯盟以對抗大型企業專利侵權的情形就少之又少。

（二）專利保險人缺乏相關知識

對于我國保險業來說，專利保險還屬于一個新鮮而陌生的事物。由于專利保險制度涉及專利技術、保險、法律等諸多領域，而同時精通以上領域的復合型人才基數較小，難以滿足市場的實際需求。保險業自身缺少經驗和人才，又缺乏有關部門的監督和指導，專利保險人對專利保險的準備遠遠不足。

（三）政府與行業組織缺乏對專利保險的正確引導

當前我國各級政府普遍對專利申請提供重點支持，但專利保險卻鮮有相似的“待遇”。在本可有所作為的行業組織方面，專利代理人協會等中介行業組織沒有對專利代理保險進行集體投保，對此可以參照法律界，就存在此類為律師事務所和律師投保的保險。保險業組織也缺乏對專利保險的關注，很少有對專利保險的宣傳。而對于中小企業聯合組織來說，共同組建專利聯盟的活動和引導也非常缺乏。

二、域外專利保險制度考察

（一）美國專利保險制度考察

美國是世界上最早出現專利保險的國家之一。美國專利保險在發展之初即混合于其他的險種之中，專利權人和被控侵權人是否可以取得賠償存在一定的不確定性。

由于目前美國仍有法院堅持1996年專利法修改前加利福尼亞州最高法院的判例，認為針對侵害專利權的索賠訴訟并不屬于廣告侵害險種的保險范圍，這給依據 “廣告侵害”險種來維護專利權利的方式帶來不確定性。由于使用普通商業責任保險保單項下的廣告侵害險種并不能確保潛在的侵權人通過保險的方式減輕專利侵權責任承擔的風險，1994年美國國際集團（American International Group）推出了第一份專門的專利侵權責任保險單。此外，美國一些保險公司還推出了專利執行保險。

1. 美國專利保險的種類

專利侵權責任保險（Patent Infringement Liab同注釋 a 。ility Insurance）是指專門適用于被指控侵犯專利權人權利的制造者、使用者和銷售者的侵權責任保險。保險限額是由投保人與保險人在訂立保險合同時雙方約定的。a參見胡麗君、鄭友德：《美國知識產權保險透視》，載《知識產權》2003年第4期，第63頁。侵權責任保險保障了專利權人與被控侵權人雙方的權益，權利人的權益雖然不一定能夠全部得到賠償，但是有一定的保障。

需要注意的是，保單并不承保被保險人的故意侵權行為，b同注釋 a 。因此，專利侵權責任保險的特點是保險范圍被嚴格限制，并且投保和索賠程序復雜繁復，這導致財力弱小的中小型企業在同財力雄厚的大公司的訴訟中處于劣勢。

專 利 執 行 保 險 （ Patent Enforcement Insurance）是針對專利權人而創設的保險，適合能夠支付保險費用但無力承擔訴訟費用的中小企業，保險標的可以是一項專利權，也可以是多項不同的專利權。其保險范圍只是單純的與訴訟有關的費用，由于不包括損害賠償金，故其保險范圍相對小于專利侵權責任保險。在賠償的限制條件方面，不同于專利侵權責任保險，專利執行保險不區分侵權人的故意與過失，保險人只要擁有足夠的證據證明已經進入訴訟程序，就可以要求保險人訴前支付保險費用，這一點更有效地支持了被保險人的訴訟目的。

2. 美國專利保險制度的評價

美國的專利訴訟費用非常高，一般要花費一百萬甚至一千萬美元。c同注釋，a 第62頁。雖然在世界上最早推出了專門的專利保險，但高昂的保險費用還是嚴重阻礙了美國專利保險業務的發展，正如歐盟在其報告中指出的那樣，dSee Enforcing Small Firms' Patent Rights, William Kingston, School of Business Studies, Trinity College, Dublin. Page 85. Available at http://www.nyteknik.se/multimedia/dokument/article3139535.ece/BINARY/Enforcing+small+firms+patent+rights.pdf.最后訪問日期：2014年7月2日。美國的專利保險業務并非表面上看起來的那樣美好。此外，雖然有若干判例支持針對侵害專利權的索賠訴訟屬于廣告侵害險種的保險范圍，使得某些地區的美國公司能夠利用廣告侵害險保護自身的專利權利，但由于這樣的判決仍然存在爭議，并且缺乏實質性的立法規定，美國當前的專利保險業務的發展并非一片光明。

（二）英國專利保險制度考察

1. 英國的專利保險制度概況

英國存在專門的專利保險險種，由英國專利保險局（Patent Insurance Bureau）推出，包括專利執行保險和專利申請保險。英國的專利執行保險與美國類似，即以被保險人所享有的專利權為承保標的，以第三人對被保險人專利權的侵犯為保險事故，以被保險人起訴侵權人時所支付的訴訟費用為保險范圍的保險。英國專利局規定，專利執行保險需進行備案登記。在被保險人遭到專利侵權且提起訴訟的情況下，保險人將把賠付金額的80%交付被保險人用來支付訴訟費用及其他必要費用。e參見林小愛：《知識產權保險研究》，華中科技大學 2009 年博士學位論文，第 89 頁。

2. 英國的“專利申請保險”

英國還有一種“專利申請保險”，即保險人給予被保險人，即專利申請人專利申請過程中就申請人的發明創造能夠獲得專利授權和免遭他人侵犯而提供的雙重保險。專利申請人購買專利申請保險后，不但可以加快其專利申請審查的速度，也可以避免潛在的侵權人在申請日至授權日這一臨時保護期間內進行的侵害。一旦專利申請人投保專利申請保險，保險公司將支付任何為加快專利申請審查程序的額外成本；并且無論潛在的侵權行為是否發生，保險公司將以最低的保險金額來確保專利實施政策的可行性。fSee CJA Consultants Ltd, Patent Litigation Insurance. A study for the European Commission on possible insurance schemes against patent litigation risks, Final Report, January 2003. Available at http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/docs/patent/ studies/litigation_en.pdf. p38. 最后訪問日期：2014年5月23日。英國專利局還規定，成功獲得專利權的專利申請保險的投保人，可以獲得對同一專利購買其他種類保險的優惠，如延長保期等。這種優惠激勵政策有效地刺激手握優質專利的權利人購買更多保險，從而有助于帶動不同種類專利保險的發展，形成良性循環。g參見魏丹：《論我國知識產權保險法律制度的構建——從專利保險角度》，吉林大學2013年碩士學位論文，第12頁。

3. 英 國 專 利 保 險 制 度 存 在 的 問 題 及 解 決方案——“互助計劃”

英國專利保險制度存在與歐美國家相同的問題，即訴訟費用太高，不僅難以保護中小企業的權益，更是因其高昂的費用而成為財力雄厚的大型企業的攻擊武器。

“互助計劃”（Mutual Scheme）是由英國知識產權局所委托Michael Edwards and Associates在其作出的“專利執行計劃工作小組報告”（Report of the Patent Enforcement Project Working Group，簡稱PEP）中提出的。PEP方案建議，企業繳納會費加入互助小組，當成員的專利被他人侵權時，互助小組將會為專利權的初步調查提供資金并且為成員企業購買專利訴訟保險。hMichael Edwards and Associates. Report of the Patent Enforcement Project Working Group. Availbale at http://www.patent. gov.uk/about/enforcement/finalreportv1.pdf ，最后訪問日期：2014年6月10日。

（三）德國專利保險制度考察

1. 德國的專利保險制度概況

同其他國家的狀況類似，德國的專利訴訟保險制度并不能非常有效地保障德國企業的專利權利。德國同英國、芬蘭一起位列歐盟國家專利訴訟費用最高的國家，從提起一審訴訟到法院最終判決通常所需的訴訟費用為30萬歐元，然而法院判決的賠償又非常低，平均為25萬歐元。在德國開展專利保險業務的保險公司如安聯保險公司（Allianz）和格林保險公司（Gerling）在德國的業務量十分有限，而且一般也局限于防御性的專利侵權責任保險。iSee CJA Consultants Ltd, Patent Litigation Insurance. a study for the European Commission on possible insurance schemes against patent litigation risks, Final Report, January 2003. Available at http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/docs/patent/studies/litigation_en.pdf.p38. 最后訪問日期：2014年5月23日。

2. 德國專利保險的種類

德國的專利保險制度分為兩種：專利侵權責任保險和專利財產保險。德國的專利侵權責任保險是指被保險人在可能面對的專利侵權中作為侵權人，保險范圍不僅包括訴訟費用和損害賠償金，還包括法院判定被保險人承擔損害賠償責任時，保險人為被保險人抗辯所需費用、提起專利無效所需的費用以及被保險人被判令支付的專利使用費用。j參見胡麗君：《試論美德兩國知識產權保險制度及其對我國的借鑒》，華中科技大學2004年碩士學位論文，第24～25頁。

德國的專利財產保險承保范圍為：（1）被保險人對第三人提起的侵權訴訟中所有禁令或損害賠償的訴訟費用。（2）在保險人認為有必要的情況下，被保險人為保護專利權而提起的上訴或再審的訴訟費用；但如果保險人認為在法庭外的和解更為可行，被保險人可拒絕對被保險人執意進行訴訟而導致的訴訟費用予以承保。除以上的兩種專門的專利保險外，德國專利權人還會通過購買訴訟費用保險或進行訴訟費用貸款等方式來保障其專利權的行使。k同注釋， j第25頁。

3. 德國專利保險制度存在的問題

德國專利保險雖然價格比較便宜，但是其問題亦出于此，即購買保險能夠獲得的賠償數額也較低。低價格的保單意味著低質量的保險服務，這也是為什么德國企業購買專利保險保單的數量不多的重要原因。不過相對于其他歐洲大陸國家，德國的專利訴訟保險還是得到了較為廣泛的運用。

（四）日本專利保險制度考察

1. 日本的“專利權授權金保險”

與歐美國家較常見的制度不同，日本經濟產業省設立了具有本國特色的專利保險制度，名為“專利權授權金保險”，其保險標的為日本企業專利權的海外授權金收入，當第三人（通常為被授權的外國企業）因信用風險如破產或政治危險如戰爭等原因無法及時向作為被保險人的日本企業支付授權金時，則由保險人賠償被保險人專利權授權金收入的損失，而后由保險人向外國企業追償。l參見鄧曉芳：《日本貿易保險之智慧財產保險制度簡介》，載《科技法律透析》（臺灣地區）2004年第6期，第17～21頁。此類保險的設立減少了日本企業對外國企業無法償付專利權利金提起的訴訟，減少了相應的成本，使本國企業更加放心地向外國企業授權專利使用權，也有利于提高日本企業對科研技術的投入。

2. 日本保險公司對專利侵權保險的嘗試

近些年來，日本東京海上火災保險公司、安田海上火災保險公司和住友海上火災保險公司還共同開發出專利侵權保險，其保險對象為發明、新型專利、新式樣專利及商標權侵權訴訟的費用。不論是專利權人還是侵權人都可以購買該保險。在日本國內訴訟的保費不低于10萬日元，美國以外的海外地區訴訟的保費不低于50萬日元，美國地區訴訟的保費不低于100萬日元。m韓曉星：《我國引入專利侵權執行保險探析》，天津大學2008年碩士學位論文，第14頁。保險范圍包括了訴訟費、律師費、損害賠償金以及和解金。不同于美國、歐洲等國的專利侵權責任保險，日本的專利侵權保險的被保險人包括侵權人，即賠償侵權人由于侵犯他人專利權所應承擔的責任。在某種程度上來說，日本的專利侵權保險是專利侵權責任保險和專利執行保險的綜合。

三、設立我國專利保險制度的構想

（一）投保人的條件

1. 符合企業知識產權管理規范

企業知識產權管理規范是由國家知識產權局起草并制定，由國家質量監督檢驗檢疫總局、國家標準化管理委員會批準頒布的。企業參與此項標準的，部分地區可以獲得政府的資金及政府扶持，也可以使企業知識產權管理工作獲得系統性提升。如果將企業貫標作為進行專利投保的前置條件，則不僅有利于降低保險人的風險，減少其審核成本，還有利于促進我國企業知識產權管理水平的提高。

2. 專利穩定性較高

因為專利侵權責任保險的出發點是保障專利權人的利益，因此只有被保險人在過失情況下所發生的侵權行為才會被保護。所以在企業購買專利侵權責任保險時，必須首先確認其專利的穩定性，確保其沒有侵犯任何現有專利。而對于專利執行保險來說，專利的有效性和穩定性是決定專利權人能否打贏官司、獲得賠償的根本保障，因此對于投保人來說，在專業人士或者專業機構對其專利的穩定性認可后，才有可能獲得保險。

（二）險種設置

1. 專利執行保險

專利執行保險是指保險公司應承擔被保險人因發起專利侵權訴訟而需支付的相關費用，其目的在于保護企業維護自身專利權利，支持企業提起訴訟。保險合同中應約定，只要被保險人有充足的證據證明其投保專利進入了訴訟程序，保險人就應預支相關費用，以保護被保險人提起訴訟的權利。在投保時，需要由專利評估機構全面地確定被保險專利的經濟價值，以此來計算相關的保費。同時，為防止保險公司縮減應當支付的訴訟費用或是拖延支付訴訟費用等情形的發生，需完善相關的監督機制。

2. 專利侵權保險

專利侵權保險是指保險公司因被保險人被起訴侵犯他人專利權利而向其支付應對訴訟所產生的訴訟抗辯費用及因侵權所承擔的損害賠償金的一種保險，該險種保護被保險人因為過失或疏忽行為而引起的專利侵權。專利侵權保險的保險標的是相關的訴訟費用及賠償金，因其難以在投保時估價，故專利侵權責任保險應實行限額賠償制度。該險種應僅保護被保險人在過失或疏忽的情況下所造成的侵權訴訟，杜絕惡意投保和惡意侵權行為，因此在賠付時需要嚴格的程序和相應的證據證明被保險人的行為是過失或是疏忽。

3. 海外參展專利保險

鑒于我國越來越多的企業走出國門在海外參展，難免會遇到專利方面的侵權糾紛。而由于地域不同、法律規定各異，參展企業很難在參展前預料可能發生的侵權行為。一方面，如果我國企業受到合法保護的專利權遭到其他企業的侵犯，對于只身在外的國內企業來說難以尋求有效的救濟途徑；另一方面，在國內不具有侵權行為、甚至享有某種專利權的企業，在某一法域的展會上有可能侵犯他人專利權，而被迫撤展接受調查。如果由保險公司設計并推出針對參展商的海外參展保險，則可以幫助參展商使用保險金尋求當地的司法救濟，維護自己的合法權益，或者補償參展商因難以預見的專利侵權受到的損失。

4. 專利代理保險

專利代理保險，是一種執業責任保險，被保險人為主要從事專利代理工作的個人，賠償其執業過程中因過失或疏忽等致使委托人遭受經濟損失而應當承擔的民事責任。同專利侵權保險一樣，在保險公司的賠付過程中，需要確定被保險人的主觀意愿，對于故意造成委托人利益受損的行為，保險公司不予賠付。

5. 專利使用保險

專利使用保險，是指以企業專利的許可費用收入為保險標的，如果被授權、許可的企業因破產或其他合同中約定的事項發生而無法給付被保險人專利許可費時，即以該保險來賠償企業專利許可費收入的損失。如今越來越多的企業，特別是科技領域行業的企業依賴自身知識產權的專利許可費取得營業收入。當出現導致專利許可費無法回收或延遲回收時，專利使用保險的保險人即支付保險金以填補投保企業的損失，再由保險公司向使用人求償。專利使用保險的設立可以減少企業對于被授權人無法償付專利許可費提起的訴訟，減少企業訴訟成本，使擁有專利技術的企業更加放心地許可專利使用權，鼓勵企業加大對科研技術的投入。

（三）投保人及費用來源

1. 專利執行保險

對于專利執行保險來說，投保人可為專利權人和政府，建議由政府和專利權人分別承擔一定的比例，政府具體的職能部門可以是國家知識產權局，從每年的專利申請費及年費中抽出一部分設立專利執行保險基金。被保險人獲得賠償后，政府作為投保人也可依據比例獲得賠償款，該賠償款補充到保險基金中，形成良性循環。

2. 專利侵權保險

專利侵權保險的投保人為企業，對于容易發生侵權行業的企業，如機械、電子行業的企業，建議投入專款。另一方面，企業因專利申請獲得扶持，或者因貫標成功得到資金補助的，可以將其中的一部分用于購買專利侵權保險。

3. 專利代理保險

專利代理保險建議由中華全國專利代理人行業協會從專利代理人交納的會費中抽取部分為專利代理人統一購買，以降低專利代理人的執業風險。

4. 專利使用保險

由于專利使用保險不僅涉及到專利授權使用雙方的利益，更牽涉到整個專利使用交易市場的活躍程度和一個國家的科研水平的高低，因此建議政府、專利權人和被許可使用人均按照一定比例購買專利使用保險。

（四）關于賠償額度的思考

鑒于專利保險處于初步的發展階段，企業、保險業對于專利保險的了解也不深入，保險費用不宜收取過高，因此與之對應的保險額度可以限額為限。通過對美國等國家的專利保險制度的考察，本文認為，其專利保險推行不利的主要原因在于過高的保險費用和過低的賠償額度。如果能夠得到政府的支持和行業組織的幫助，應該能夠做到在相對低廉保費的基礎上產生適度而不會過低的賠償額度，這有利于鼓勵保險公司進一步開發其專利保險產品，也促使更多的中小型企業對專利保險的成效樹立信心。因此建議在對具體數額進行調研之后確定賠償的限額。

In an age of economic globalization, as a kind of intangible assets, patent right are crucial to promote an enterprise's competitiveness. Meanwhile, the risks in patent application, licencing, transfer, and agency should not be neglected, the protection of patent right become harder for the reason that the patent infringement occurs frequently and there is too much legal cost. In order to solve this dilemma, this article begins from the status quo of China's patent insurance development and its problems, through a review of extraterritorial patent insurance systems, fi nally puts forward some feasible designs for the foundation of China's patent insurance system from the perspectives of insurance applicants, the insured, types of insurance, and compensation amount.

patent insurance; patent insurance extraterritorial system; the conception of patent insurance system

劉華俊，法學博士，復旦大學應用經濟學博士后，復旦大學司法研究中心研究員

宋嘉，法學碩士，上海市知識產權局政策法規處主任科員