高校應屆畢業生“二方協議”的法律風險及其防范

粘怡佳

[摘要]“三方協議”是帶有行政性質的民事合同，高校應屆畢業生在簽訂“三方協議”后面臨著自身違約導致的承擔違約金、用人單位違約和拒絕簽訂勞動合同以及不符合高校、國家和地方就業政策規定等主要法律風險。因此，畢業生要慎重簽訂“三方協議”，及時簽訂勞動合同，合理合法約定違約金、試用期；高校也要加強畢業生職業生涯教育和就業法制教育，建立畢業生分類就業指導體系等一系列防范措施。

[關鍵詞]高校 應屆畢業生 “三方協議” 法律風險防范

[中圖分類號]G64 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-5843（2013）03-0006-04

“三方協議”是由教育部統一制定的《全國普通高等學校畢業生就業協議書》的俗稱，由應屆畢業生、學校、用人單位三方簽署，是明確畢業生、用人單位、學校三方在畢業生就業工作中的權利和義務的協議。高校應屆畢業生簽訂“三方協議”是其就業過程中的重要環節，充分準確理解和把握“三方協議”，有效防范“三方協議”簽訂過程中和簽訂后的法律風險，對于畢業生順利實現自己的首次就業目標具有非常重要的意義。

一、“三方協議”的法律解析

（一）“三方協議”的法律性質

1 “三方協議”是格式化的民事合同。根據教育部1997年頒布的《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》，大學生畢業時第一次就業原則上應當簽訂畢業生就業協議，這是學校編制畢業生就業計劃方案和派遣畢業生的依據。在“三方協議”中，合同的當事人畢業生、用人單位是平等主體，而高校作為合同的一方，只是對合同進行確認，并不是合同的主體。但這份格式合同并不是由簽訂協議的任何一方當事人擬定的，而是由另外的主體，政府教育主管部門統一制定的。由于以上特殊性，因此不能簡單地認為“三方協議”是一種純粹的民事合同。

2 “三方協議”不是行政合同。行政合同是指行政機關為達致維護與增進公共利益，實現行政管理目標之目的，與相對人之間經過協商一致達成的協議。在行政合同之中，行政主體并非以民事法人的身份與行政相對人訂立關于民事權利義務的協議，而是以合同的方式來達到維護與增進公共利益的目的，在其間行政主體享有行政優益權。在“三方協議”中，高校和教育行政機關只是對畢業生和用人單位簽訂的協議進行確認，并不是合同主體，顯然不是行政合同。

3 “三方協議”不是勞動合同。根據《勞動法》及其相關規定，勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。由于在“三方協議”中，合同主體畢業生不具有勞動者資格，合同內容也沒有涉及具體的勞動權利和義務，如勞動合同期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、勞動合同終止的條件、違反勞動合同的責任等必備條款，因此“三方協議”并不是勞動合同。

（二）“三方協議”中三方的法律關系

首先，在“三方協議”中，畢業生和用人單位雙方是平等的民事合同關系。“協議”的雙方當事人，一方是畢業生，另一方是用人單位（不論是行政機關、事業單位還是大型企業集團等），雙方法律地位一律平等，畢業生和用人單位的利益平等地受法律保護。其次，畢業生與高校之間是行政管理關系。作為“三方協議”的一方，學校是否在畢業生和用人單位已經訂立的協議上簽字蓋章，并不影響協議在畢業生和用人單位之間的合同效力，只起到行政確認的作用，從性質上而言屬于行政法律關系的一種。最后，用人單位和高校之間是平等民事合同關系。高校主要負有發放派遣證，轉移學生檔案等主要義務，用人單位則主要負有接收畢業生的義務，兩者也平等受法律保護。

（三）“三方協議”法律糾紛的解決方式

“三方協議”的法律糾紛通常發生在“三方協議”簽訂后，勞動合同簽訂前。比如畢業生在報道前要求解除“三方協議”，或者在報到截止日前不去用人單位報道，或者畢業生去用人單位報道后，用人單位拒絕接收，或者不兌現先前承諾的待遇，不簽訂勞動合同等。上述這些糾紛雙方只能通過民事訴訟的方式來解決，而不能向勞動仲裁委員會申請仲裁，因為“三方協議”不屬于勞動合同，畢業生與用人單位之間還沒有確立勞動關系，因此他們之間的糾紛不屬于勞動糾紛。

二、“三方協議”簽訂后畢業生的主要法律風險

“三方協議”簽訂過程中和簽訂后，畢業生都面臨著大量法律風險這些法律風險，可以分為三大類，一類是畢業生自身違約導致的法律風險，一類是用人單位違約給畢業生帶來的法律風險，還有一類是高校就業政策對于違約的限制給畢業生所帶來的法律風險。分述如下：

（一）畢業生自身違約的法律風險

畢業生違約可分為兩種情況：預期違約和實際違約。預期違約發生在簽約以后到畢業或報到前這段時間，在這段時間畢業生一般明確表示或者以自己的行為表明不去用人單位報到，如畢業生明確表示撤回已簽訂的就業協議書，雖然還未到履行期或履行期未屆滿，這時畢業生就已經構成預期違約，應承擔違約責任。實際違約是畢業生在用人單位報到截止時間后不去報到，則構成實際違約，承擔違約責任。畢業生違約一般要承擔以下法律風險：

1 畢業生向用人單位承擔違約金的風險。“三方協議”中的違約條款分為普通違約條款和違約金條款，前者一般為協議的格式條款，后者則由畢業生和用人單位雙方自由約定。由于用人單位和畢業生的地位不對等，在現實中，為了保證畢業生能夠履行協議，用人單位一般會要求約定違約金條款，并且這種約定內容也經常是不對等的，是對畢業生單方面的約束。畢業生違約需要承擔違約金，用人單位違約卻不需要承擔違約金，而畢業生由于處于弱勢地位幾乎都會接受。這在以下兩個問題上表現得更為明顯：（1）違約金的數額。對于“三方協議”違約金的數額，經歷了一個“放開——控制——再放開”的變化過程。在2005年以前，“三方協議”中違約金金額沒有上限，由當事人雙方自己約定。由于違約金數額設定的“話語權”幾乎全在用人單位，畢業生除了被迫接受以外，別無選擇。不少用人單位為了留住畢業生，往往設定高額違約金，動輒五六千元，甚至高達上萬元甚至十幾萬元，這對尚無收入的大學畢業生來講無疑是一筆天文數字。從2005年開始，國家有關部門規定，違約金被限定不超過畢業生一個月的工資，這種規定約束了用人單位的“漫天要價”，在一定程度上保護了畢業生這一弱勢群體，但由于矯枉過正，使畢業生違約成本大大降低，造成了畢業生在違約時“有恃無恐”。因此，2007年以后，有些省市對這一規定做了變通，如上海在違約金不超過畢業生一個月的工資前加上了“建議”兩字，變成軟約束。（2）違約金的支付。“三方協議”具有法律效力，畢業生違約后如果不承擔違約金，用人單位當然可以通過法律手段主張權利。但事實上，由于高校考慮到維護學校畢業生的信譽和保證正常的就業秩序，因此會從就業政策上限制畢業生違約，比如不與用人單位解除“三方協議”就發放新的“三方協議”等，除非用人單位主動放棄，畢業生絕大多數情況下都不得不交付違約金與用人單位達成和解。

2 高等學校的就業政策風險。高校出于維護學校畢業生的信譽和保證正常的就業秩序的考慮，針對畢業生在就業過程中違反誠實信用原則不履行“三方協議”的情況，學校一般也會在就業政策上做出專門規定，對此加以約束。例如，學校一般會規定協議一經簽字蓋章后，畢業生應誠實守信履行協議，對于畢業生無故違約的，學校不支持畢業生的改派行為。如果是因為畢業生繼續升學（讀研）或者被錄取為國家公務員而需要中止“三方協議”，學校也會規定畢業生需得到單位諒解并取得單位的書面同意證明。對于確非畢業生本人原因造成“三方協議”不能履行的情況，則要求畢業生按照規定辦理違約或改派手續，如辦理時應出示用人單位出具的書面證明說明違約或改派原因，并按照相關規定申請辦理。

（二）用人單位違約給畢業生帶來的法律風險

畢業生與用人單位簽訂“三方協議”后，還面臨著用人單位違約的法律風險：

1 用人單位解除“三方協議”的法律風險。用人單位在與畢業生簽訂“三方協議”后，由于用人計劃的改變或者要選擇更加適合用人單位的畢業生，在畢業生尚未報到或者在報到后簽定勞動合同前，會發生要求與畢業生解除“三方協議”的情形。在“三方協議”的簽訂中，畢業生相對于用人單位而言處于相對劣勢的地位，為了保護畢業生的權益，“三方協議”中一般會約定該協議在畢業生與用人單位簽訂了正式勞動合同時失效，這樣可以避免畢業生到單位報到后，沒有簽訂勞動合同之間空檔期的利益受到損害，也同時可以督促單位盡快與畢業生簽訂勞動合同。

在畢業生尚未畢業前，用人單位提出解除“三方協議”的，畢業生還可以繼續找工作，完成正常的就業程序。如果用人單位在畢業生畢業后或者報到后，甚至在檔案、組織關系都已經轉到用人單位后又提出解約的，將給畢業生就業到來極大的程序上的被動和機會上的損失，因為用人單位招聘畢業生一般都集中在每年的10月份到次年的6月份，高校和用人單位辦理戶口、檔案轉移也集中在五、六月份辦理，錯過了這個時間段就錯過了很多就業機會，尤其是針對畢業生的就業機會，甚至就此改變畢業生的人生走向。

2 用人單位拒絕簽署勞動合同的法律風險。畢業生在和用人單位簽署“三方協議”后仍然面臨用人單位拒絕簽署勞動合同的法律風險。因為“三方協議”并不是勞動合同，畢業生要想成為用人單位的正式員工，簽署勞動合同是必經的法律程序。

用人單位拒絕簽署勞動合同的原因主要有以下三種：一是用人單位用人計劃的改變或者要選擇更加適合用人單位的畢業生；二是用人單位與畢業生在勞動合同的具體條款上無法達成一致；三是畢業生無法正常畢業，包括延期畢業，無法獲得畢業證或學位證等。用人單位拒絕與畢業生簽訂勞動合同都發生在畢業生完成畢業程序，到用人單位報到后。由于此時用人單位集中招聘應屆畢業生的時間段已過去，因此將給畢業生實現初次就業帶來很大的被動。

3 關于試用期的法律風險。試用期是指用人單位和勞動者雙方為了相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期。試用期不僅適用于剛剛畢業的大學生，也適用于其他所有勞動者。由于“三方協議”的格式條款中未約定試用期，內容不規范，一些用人單位會在“三方協議”中約定，也有一些用人單位在“三方協議”中不約定。用人單位與畢業生簽訂勞動合同后，在試用期內，勞動者可以隨時提出解除勞動合同而無須承擔違約責任，用人單位對不符合錄用條件的勞動者也可以隨時解除勞動合同而無須支付經濟補償金。可見，在試用期方面，法律對用人單位和勞動者雙方的權利的規定基本是對等的。而事實上，由于畢業生剛剛走上工作崗位，缺乏經驗，需要不斷調整自己，以適應工作的要求，因此主要的法律風險還是在畢業生這邊。用人單位在試用期解除勞動合同后，畢業生仍然沒有完成自己的第一次就業目標，實現從學校到職場的順利過渡，同時增大了失業的風險。

（三）畢業生在就業政策方面承擔的法律風險

在簽訂“三方協議”上，由于不符合國家和高校就業政策的規定，畢業生面臨的法律風險主要有：（1）由于不符合高校就業政策的規定導致“三方協議”失效。如高校規定畢業生在沒有還清助學貸款或沒有繳納完學費前，拒絕簽署“三方協議”，或因此扣留畢業生的畢業證或學位證從而導致協議失效。（2）由于不符合國家和地方就業政策的規定無法完成“三方協議”的簽署。如國家對于師范畢業生，尤其是國家免除學費的師范生，畢業后必須首先在國家指定的學校范圍服務一定年限，如北京、上海對于戶口的限制性規定，都會導致畢業生即使與用人單位簽訂了“三方協議”，也無法完成高校最后蓋章的程序，導致“三方協議”最終無法生效。

三、“三方協議”簽訂后的法律風險防范

“三方協議”已經使用了十余年，許多方面已經不符合目前畢業生就業的實際情況，需要進行調整和完善。但在“三方協議”沒有修改前，畢業生和高校應當努力防范“三方協議”簽訂后的法律風險，保護畢業生的權益，保證畢業生順利實現就業。

（一）畢業生首先應當慎重簽訂“三方協議”

“三方協議”是由教育部門統一編制的，每個畢業生的協議書都有一個對應編號，不得擅自更改、更換，每一個高校對于“三方協議”的管理都非常嚴格。因此，“三方協議”一經簽訂，若畢業生事后要改簽，則受到諸多限制。因此，畢業生在求職前應在就業指導老師的幫助下，根據自己的職業規劃、興趣愛好、專業實力、性格特點等，對自己的求職目標進行準確定位，既要準確了解有關就業的法規和政策，也要盡可能全面了解簽約目標單位的職位情況、發展前景、薪酬待遇等，以誠實慎重的態度簽訂“三方協議”。

（二）畢業生要爭取約定對自己有利的違約金條款

對于違約金約定的內容，畢業生要合理合法地爭取對自己有利的條款。在平等性上，畢業生要爭取違約金是對于雙方的約束，而不能只對畢業生進行約束，畢業生和用人單位任何一方違反了“三方協議”的約定都應當承擔違約金。在違約金數額上，畢業生要力爭以畢業生到崗后一個月的工資為宜，其依據主要是用人單位為此付出的招聘成本。

（三）要促使用人單位協議有效期內及時簽訂勞動合同

其原因有二：一是“三方協議”是有期限的，有效期則是自協議簽訂時起，到畢業生到單位報到、用人單位正式接收后自行終止。二是畢業生在沒有與用人單位簽訂正式勞動合同前，畢業生的勞動權益無法得到保障。因此只有在“三方協議”的有效期內及時地簽訂勞動合同，才能使畢業生不致面臨被用人單位任意解約的情況，最大程度地保障畢業生的權益。

（四）畢業生要與用人單位簽訂合法的試用期條款

用人單位有時利用畢業生不懂法律規定，簽訂超過法律規定的試用期，以便更長時間地考察畢業生。法律對于試用期有明確的規定。《勞動法》第21條規定：“勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。”《勞動合同法》第19條規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。”畢業生應當了解這些規定，在用人單位要求簽訂違反法律規定的試用期時，要依法力爭，維護自己權益。

（五）畢業生要勇于依法維護自身權益

“三方協議”規定了三方的權利和義務，任何一方違反都要承擔法律責任。在“三方協議”中，畢業生是弱者，其權益經常會遭到用人單位的侵害，為了維護自身權益，創造一個良好的就業法治環境，畢業生應當勇敢地拿起法律武器，維護自身權益。根據法律的規定，勞動者和用人單位因為勞動合同的簽訂、履行產生糾紛屬于典型的勞動爭議，適用勞動法及其相關的配套法規，先進行勞動仲裁，對于勞動仲裁不服的，可以到法院起訴。而學生和用人單位因為“三方協議”產生的糾紛，則不能適用勞動法的相關規定，只能適用民法及教育部和地方政府的部門規章，提出違約或侵權的民事之訴。

（六）高校應大力加強就業指導工作

對畢業生開展針對性的就業指導，防范畢業生在就業過程中遭遇的法律風險，尤其是簽訂“三方協議”所帶來的法律風險，降低違約率，是高校就業指導機構的重要工作。概括起來，可從以下幾個方面開展工作：

1 開展系統的職業生涯規劃教育。畢業生違約的最大原因是，缺乏早期的職業規劃導致在擇業過程中出現很大的盲目性和隨意性。自學生入學起就應開展系統的職業生涯規劃教育，使學生能夠及早“認識”自己，確立職業定位和職業興趣，在畢業擇業時就會比較理性地選擇用人單位，做到人職匹配。

2 建立畢業生就業分類指導體系。所謂就業分類指導，即指根據畢業生的教育背景、性格特點、自然條件、學業水平等特點進行分類，并且針對不同類別的畢業生制訂不同的就業指導策略，指導和幫助學生正確認識自己的專業知識結構以及自身的性格、特長和劣勢，對就業期望進行符合自身實際的科學定位，以減少其擇業的盲目性和就業的隨意性，提高就業的成功率，最大程度上實現畢業生、用人單位以及高校的就業目標。

3 加強畢業生就業法制教育。大多數高校應屆畢業生都是首次就業，缺乏擇業經驗，更缺乏有關的法律知識和就業政策知識，從而導致在就業過程中缺乏對法律風險和法律后果的預判。因此高校就業指導機構要加強這方面的教育，不僅要讓畢業生了解高校的就業政策，還要讓畢業生了解勞動法、勞動合同法等有關的法律知識，從而增加畢業生在就業過程中規避法律風險的主動性和積極性，實現高質量成功就業。