處理互聯網領域人權保障困境的理論基礎探析

摘要：有效應對互聯網領域中的人權保障困境，需要依賴合理的價值規范作指導。文章在分析絕對權利論和權利平衡論之不足的基礎上，嘗試性地提出了更加合理的指導性規范和程序性框架——協商權利論。協商權利論的價值基礎是主體間性人權觀，其在處理互聯網領域人權保障困境時所具有的優越性體現在：能實現明確性與彈性之間的平衡；普遍性與特殊性之間的平衡；穩定性與動態性之間的平衡。

關鍵詞：互聯網；人權；權利沖突；權利保障；協商權利論

中圖分類號：D08文獻標志碼：A文章編號：1002-7408（2014）-06-0015-04

基金項目：國家社會科學基金項目“政府監管與行業自律互動合作的實現機制研究”（12CZZ052）。

作者簡介：趙玉林（1986-），男，安徽亳州人，南開大學周恩來政府管理學院政治學理論專業博士研究生，研究方向：互聯網治理、人權理論。自人權誕生以來，人權的內涵與人權的數量便隨著其應用范圍的擴展和社會的進步而不斷發展。互聯網的廣泛普及和應用為人權的發展創造了新的空間，“網絡人權”這一概念也隨之而生。然而，人權在互聯網領域的實現和發展卻對現有的人權保障機制提出了挑戰，這種挑戰主要表現在互聯網領域中的人權保障困境或人權沖突：網絡暴力橫行凸顯出網絡言論自由與網民的名譽權之間的沖突；網絡色情信息泛濫昭示出成人的信息自由權與兒童權利和公共道德之間的沖突；網絡犯罪四起凸顯出網絡隱私權與公共安全和公民人身安全之間的沖突；失序網絡政治參與體現著網民的言論自由和信息自由與公共秩序和國家安全之間的沖突等等。為每一種人權保障困境厘定出具體而清晰的權利或利益邊界幾乎是不可能的，然而探索處理互聯網領域中權利保障困境的指導原則和程序性框架卻是可能與必須的。

本文擬在分析現有處理互聯網領域中人權保障困境時所依據的主要原則規范的基礎上，從主體間性人權觀出發，嘗試性地提出更加合理的指導性規范和程序性框架——協商權利論。

一、現有理論處理網絡人權保障困境的方式及局限

“絕對權利論”和“權利平衡論”是處理人權保障困境的兩種主要理論：前者認為人權是“絕對的”，因而不容許隨意交易與克減；后者認為應當“平衡”地保障處于沖突中的權利或利益。

1.絕對權利論。概而言之，絕對權利論認為：人權是個人所具有的相對于政府而言的權利，是天賦的、自然的、不證自明的，是不可讓渡的、神圣不可侵犯的。在重大的權利保障困境出現時，比如政府在戰爭、災害等緊急狀態而不得不暫時地限制公民的自由或權利時，有所保留的絕對權利論認為政府應當堅持“最小限制原則”。

（1）價值基礎及其局限。絕對權利論的價值基礎，發端于啟蒙運動，發展于17、18世紀的資產階級革命，催生出現代人權觀念之誕生的自由主義或個人主義。自由主義發展出“現代國家觀”并推動了現代國家“利維坦”的出現，為此不得不為個人設計出人權這一“屏障”。［1］洛克指出在自然狀態下每個人都具有“處理其人身和財產的無限自由”，人與人之間是平等和獨立的，任何人都不得“侵害他人的生命、健康、自由和財產”。［2］人們結合成社會的目的即在于更好地保護這些天然的自由和權利，因此政府的權力是絕不應當擴張到這一根本目的需要之外的。杰克?唐納利指出：“一切人權要求都是一種最終訴求”，在“沒有更高的權利要求具有可行性”，一切其他手段都已經嘗試過并遭到了失敗時，人權這個無法剝奪的權利便可以以“一種最終訴求”的形式發揮作用；［3］羅納德?德沃金認為“權利是掌握在個人手中的政治王牌”。“我們稱之為基本的那些憲法權利，如言論自由的權利，應該是在強硬的意義上反對政府的權利”。“在美國，公民被認為享有某些反對他們的政府的基本權利”，以防止社會利益對個人利益的優勢發展到吞噬個人價值的地步。諾奇克認為：“個人擁有權利。有些事情是任何他人或團體都不能對他們做的，做了就要侵犯他們的權利。”個人權利的約束性決定了合法的政府只能是僅從事防止暴力、偷竊和強制履行契約等有限功能的“最弱意義上的”政府。［4］

雖然絕對權利論的價值基礎——自由主義或個人主義，作為義務論價值觀在反對直覺主義，試圖給予社會價值沖突一個堅定明確的指導原則方面具有優越性，但是卻無法為人權存在的合理性提供堅實的道德基礎：自由主義將人設想成理性、自利與自由的獨立的個體，這被社群主義者有力地批評為沒能合理地處理個體存在與社會共同體之間的關系。社群主義代表人物桑德爾批評道：“想象一個沒有保持其類似構成性依附聯系之能力的個人”，“想象一個人完全沒有品格，沒有道德深度”，這種方式存在的個體“更像是被解除行動權力的自我，而非自由解放的自我”，“在任何嚴肅的道德意義上都沒有自我認識能力”。［5］麥金泰爾更是諷刺地認為，依據個人主義理論，“相信人權，猶如相信女巫和獨角獸。”［6］

（2）處理方式及其適用于網絡人權保障困境時的局限。堅定的絕對權利論者拒絕情境考量，有所保留的絕對權利論者發展出“最小限制原則”。前者認為在任何情境下政府都無權以犧牲個人權利為代價而保障他人的權利或者公共利益。以生命權為例，絕對權利論者認為個人對生命擁有絕對不容侵犯的權利，絕不應當為了援救多數人的生命或重大公共利益而犧牲少數無辜者的生命。不受奴役權、免于酷刑和不人道待遇權、良心自由權、不受歧視權等權利也被認為具有這種性質。后者認為政府出于保護公共利益的需要而不得不限制個人權利時，應當采取“最小限制”措施：在時間上盡可能短，在程度上盡可能弱，在范圍上盡可能窄，概而言之，即盡可能地為公民保留自由自主的空間，如非“必要”不應當采取限制。該原則被吸納入國際和地區性人權公約中，通常被稱為“必要性檢測原則”。

絕對權利論在處理互聯網領域中人權保障困境時所體現出的局限性主要表現在：首先，在適用范圍上，絕對權利論主要適用于政府代表的公共利益和個人權利之間的沖突，而互聯網領域中的人權間沖突除了政府與個人之間的縱向權利沖突外，還有大量的發生在個體之間的橫向權利沖突。比如網絡暴力事件中，言論自由權與名譽權之間的沖突；網絡色情信息泛濫問題中，信息自由權與兒童權之間的沖突；其次，在應用效果上，處理縱向權利沖突時，如政府為偵查或打擊網絡恐怖活動需要監控或審查網民的網頁瀏覽、論壇或群組聊天、電郵收發等信息，如果按照“不容限制原則”，則很有可能引發社會無法承受的重大公共利益悲劇，如果按照“最小限度原則”，則可能無法充分滿足社會對公共安全和公共秩序的需求。處理橫向權利沖突時，如政府在處理網絡色情信息傳播問題時，出于保護未成人權利而“最小限度”地限制成人的信息自由權與出于保護成人的信息自由權而最小限度地限制兒童權利，顯然會得出不同的結果。

2權利平衡論。權利平衡論是處理權利保障困境或權利沖突問題時最流行的理論，“平衡”幾乎成了處理此類問題的萬能良策和口號。一般而言，權利平衡論認為：當權利之間或權利與公共利益之間產生沖突時，對沖突或競爭中的權利或利益各自施加某種程度的限制，以使權利和利益能夠處于平衡點——為保護一種權利或利益所需要對其它權利或利益所造成的損失都會超過該權利或利益本身的價值。

（1）價值基礎及其局限。權利平衡論的價值基礎主要是近代以來占支配性地位的道德哲學功利主義。功利主義以“理性的權衡”和“科學的計算”為方法論特色，作為一種結果論與目的論的倫理規范，其處理權利沖突的基本原則是依據行為或政策的結果能否產生最大的功利。面對權利沖突問題，功利主義的處理方式是以能夠在當下和未來的社會功利最大化為標準和最終目的，從而設定出權利要求的邊界。約翰?密爾的功利主義理論發展了邊沁創立的功利主義學說，較為詳盡和深刻地闡述了功利主義在處理權利沖突時的立場。在密爾看來，保護或限制一項權利或利益的根本原因，“我只能夠說是因為公益（公共的功用），此外不能給它什么理由”。［7］密爾與一般功利主義者不同之處是賦予了個人自由更為重要的地位。他認為個人基本自由是個人和社會的“關鍵利益”，只有足夠尊重和保護這些關鍵利益，社會才能夠最終獲得最大功利。［8］功利主義視“功利”為最終目標和最高準則，這與人權所要求的給予人的價值以崇高的尊重之間存在不可調和的沖突：如果功利主義者認為應當賦予基本人權以絕對價值，那么這便背離了功利主義的基本宗旨功利最大化原則；如果功利主義者堅持功利最大化是衡量一切行為和政策的最高標準，那么人權作為一種促進功利最大化的手段便始終處于不安全狀態。［9］

（2）處理方式及其適用于網絡人權保障困境時的局限。權利平衡論處理權利保障困境的最主要方式是依據“比例原則”。“在某些案例法中，合乎比例與平衡近乎是同義詞，在經過公正的利益平衡之后所做出的某種權利限制便被認為是合乎比例的。”［10］狹義上的“比例原則”是用于限制政府任意干涉私人自由的。它要求政府出于正當理由（保護他人的權利或公共利益）而對人權所采取的限制性措施，必須是“必要的”或“最溫和”的。這一狹義的理解隨后擴展至一般地限制政府政策的任意性，全面地適用于政府對人權的尊重、實現和保護義務三個方面。［11］在實際操作中，處理權利保障困境的決策者首先需要衡量不同權利或利益的價值大小，這里一般會涉及到為權利的價值重要性排序，其后根據比例原則，做出最佳的處理方案。

權利平衡論在處理互聯網領域中人權保障困境時，體現出的局限性主要表現在：首先，權利或利益之間的“不可通約性”使平衡無法有效進行。互聯網領域中的權利沖突涉及名譽權、隱私權、言論自由權、信息自由權等私人權利以及國際安全、公共秩序、公共道德等公共利益，這些權利和利益之間并不存在廣為接受的共同價值尺度或可通約的“中間值”。互聯網領域中權利保障困境的復雜性使得權利平衡難以有效展開；其次，權利平衡難以避免地涉及評定權利“等級”的人權保障禁忌。“以公平、平等的態度全面對待人權”已經成為國際人權保障領域的共識，依據權力平衡論，“裁量者必須權衡兩種權利或利益，按照某種價值尺度給予排序”，而為權利設定等級或優先次序是一個被禁止的企圖或者注定失敗的嘗試；另外，由于目前尚缺乏指導互聯網領域中權利保障困境的法律規范，司法或行政機構采取權利平衡措施時，難免因為受到裁量者個人的主觀性的影響，而使權利保障和約束程度呈現出任意性或不確定性的缺點。

二、協商權利論及其優越性

處理互聯網領域中人權保障困境或權利沖突的兩種主要方式——絕對權利論和權利平衡論，在價值基礎和實用性方面均存在難以克服的局限性。為了公正地處理互聯網領域中的權利保障困境，本文嘗試性地提出一種新的價值尺度：“協商權利論”。

1價值基礎及其優越性。協商權利論的價值基礎是主體間性人權觀。主體間性人權觀認為人權存在的合理性與人的社會性存在方式密切相關。擁有權利與行使權利并不是純粹的個人性事務，還必然牽涉到他或她存在于其中的社會共同體和其他共同體成員。人權的有效性建立在共同體成員之間相互認同和成員間關于權利的共識的達成。當權利與權利之間或權利與公共利益之間產生沖突時，協商權利論認為，基于對單個主體和共同體的認同，尊重和保護個體的權利是重要的，同時，也應當通過彼此之間的有效協商達成處理權利沖突的共識，以使權利以一種負責任的共同體成員的方式而行使。所謂負責任的共同體成員的方式，是指為了能夠與其他人一起以存在于共同體的方式生活，單個主體有必要考慮他人的權利和利益以及共同體的利益，在必要時，愿意犧牲或讓與部分個人利益。

相對于絕對權利論和權利平衡論的價值基礎——個人主義人權觀和功利主義人權觀，協商權利論的價值基礎——主體間性人權觀所具有的優越性體現在：首先，更為合理地解釋了人權的存在。自由人權觀以“天賦人權”、“自然權利”、“個人先于社會存在”、“原子化的個體”或“從不存在的人”為理論出發點，試圖論證人權是先驗地存在的，是不證自明的。而這是有悖于人是社會性的存在以及權利亦是產生于社會之中的客觀現實。功利主義人權觀之所以賦予人權以重要地位，其唯一理由是出于功利最大化的考量，這與人權精神所要求的尊重人本身的內在價值以及不應把人僅僅視為手段之間存在本質性的價值沖突。可見，自由主義人權觀與功利主義人權觀都很難對人權存在的合理性做出圓滿的解釋。而主體間性人權觀堅持人是社會性的存在。巖崎?允胤指出：“所謂人，就是構成共同體的，并在其中為了自己的需求而從事勞動的、具有自我意識的、理性的活動主體。”［12］馬克思指出人“在其現實性上，是一切社會關系的總和”，作為社會性動物，人的生活離不開“一定的、必然的、不以他們的意志為轉移的關系”。在此基礎上，主體間性人權觀將人權論證范式從個體或共同體的“主體性”引向“主體間性”。正如哈貝馬斯所論述的，人權作為社會價值規范是“基于價值的共識和主體間的相互承認”，是人與人在交往與協商過程中達成“視界融合”的結果，是非強迫性的共識。其次，為處理人權保障困境提供了更為合理的準則。依據“主客體”視角，個人主義人權觀和功利主義人權觀把個人和社會視為實現個體自主或個體功利最大化的“工具”，個人主義人權觀必然導致個人之間為爭取更多自由或權利的相互對抗，功利主義人權觀甚至可能導致為實現集體利益或更為有價值的權利而置個體人權于不顧的人權悲劇。協商權利論所依據的主體間性人權觀，依據“主體間性”視角，每個個體都是作為有其特殊價值的主體而被其他人所認同。即使是在發生權利沖突時，每個主體所擁有的不可任意剝奪的關鍵利益也能夠得到他人和社會的尊重與保護。另外，依據協商而達成的權利保障非強迫性共識，人權之間或人權與公共利益之間的沖突又不至于危及到共同體的存續和社會生活的開展。

2處理方式。協商權利論處理人權保障困境的方式分為兩個步驟：第一，依據主體間承認原則，劃出“兩條線”：一條線劃定哪些權利要求和社會利益對這個共同體內成員的主體性存在和共同體的存續而言是至關重要的，因此是必須予以保護，是不容許輕易交易或減損的；一條線劃定哪些權利要求對共同體成員的主體性存在和共同體的存續而言是無法承受或無法容忍的，因此必須否定其正當性的。明白地指出應當保障或限制處于沖突之中的人權或公共利益的清晰界限幾乎是不可能完成的任務。但是，人們畢竟不是生活在價值真空中的，為防止在處理權利沖突時陷于任意性和模糊性的弊端，有必要而且有可能辨析出社會共同體成員所普遍承認的人權或公共利益的最根本部分，從而劃定不容限制或必須否定的權利或利益要求的范圍。為此，必須明確一點，即人權要求不是一個個“點”，而應當把人權要求視為生長在一個園子里的一棵棵同等珍貴的“樹”。當“權利樹”之間因爭奪“陽光、空間”等資源而產生沖突時，我們需要而且可以首先予以辨認:哪些主干是不容許被裁剪的以及哪些枝條是必須裁減掉的。

第二，依據主體間共識原則，對于處在上述“兩條線”之間的灰色地帶，應當為共同體成員提供充分發表意見、相互溝通的民主透明的協商機制，以“最大社會接受度”為準則尋求社會共識，漸進式、動態地確定權利或利益邊界，縮小灰色地帶的范圍。在價值多元化和快速發展中的現代社會，針對處于廣泛爭議中的人權保障困境，社會成員之間幾乎不可能達成普遍接受的或一成不變的絕對共識。因此，在共同體內基本共識已經達成的情況下，有效而合理地處理人權保障困境，要求相關人權保障機制應當滿足以下要求：透明，為社會成員全面獲取信息提供便利；開放，為社會成員參與管理和交流意見創造條件；民主，尊重社會大多數成員的意見。只有在每個負責任的社會成員了解困境、參與治理、積極交流的基礎上，社會才能民主地獲取處理權利保障困境的合法性方式，并可以不斷積累經驗與完善對策，最后將處理對策轉化為法制化的政策體系。

3協商權利論適用于網絡人權保障困境時的優越性。協商權利論在處理互聯網領域中人權保障困境時，相對于絕對權利論和權利平衡論而言，其優越性主要體現在：

第一，在明確性與彈性之間的平衡。互聯網領域中的人權保障困境，涉及到的是人權之間或人權與公共安全、公共道德之間的實質性沖突。絕對權利論處理此類困境時，明確性雖強而彈性明顯不足。絕對權利論雖然為政府決策和公民行為提供了明確的指導原則，卻無法應對網絡領域中人權和公共利益之間交織的復雜性問題：重要程度相同的人權之間產生了沖突或人權與關涉共同體存亡的公共利益之間產生了沖突。權利平衡論處理此類問題時，彈性雖強而明確性不足，甚至有流于任意性的危險。權利平衡論針對每一個人權困境的特殊性，平衡所關涉的權利和利益以做出利于功利最大化的決策，雖然具有很強的彈性，但是卻因為平衡權利沖突時缺乏可通約尺度和依賴決策者個人態度而流于任意性的缺點。協商權利論，在明確關鍵人權要求和公共利益的基礎上展開具有針對性的協商（區分核心權利要求與外圍權利要求；區分權利主體的不同，如強勢群體或弱勢群體、公職人員或普通公民；區分個人權利與公共利益等特殊問題），從而做到在堅守人權原則的明確性與應對復雜困境時的彈性之間的合理平衡。

第二，在普遍性與特殊性之間的平衡。互聯網領域中的人權保障困境在擁有不同政治、經濟、社會和文化背景的國家和地區體現出明顯的差異性：政治因素影響網絡政治發展的形態和所面臨的網絡意識形態爭論形勢。政治制度化與民主化程度較高的西方國家相對于政治穩定性不足與民主化程度較低的國家而言，公民更少地借助互聯網表達政治訴求而且網絡政治更趨理性，面對的國際網絡輿論斗爭形勢較弱；經濟因素影響互聯網的普及度和普及形式，從而影響互聯網的管理方式和管理難度。發達國家網民主要以家庭電腦上網為主，平均上網時間較長，而發展中國家網民在網吧上網的比率則較高，平均上網時間較短，這種差異性要求不同的互聯網治理方式；社會因素主要不僅影響網絡權利沖突的產生而且影響互聯網治理主體的構成。轉型期國家，社會失范，矛盾多發，社會紛亂局勢也必然投射在網絡空間中，造成更多的權利保障困境。社會自治程度較高的國家，網民、公共組織和互聯網企業化解網絡權利保障困境時可以發揮更多積極作用，而社會自治程度較低的國家，政府則需要承擔更多責任；［13］文化因素影響著不同地區的人們對權利要求的接受程度和對沖突的處理政策的態度。國內主流宗教和價值觀影響著社會對網絡言論自由的容忍程度。集體主義強于個人主義的社會對公共利益的注重和對個人自由的限制也會更強。絕對權利論試圖為處理互聯網領域中的權利保障困境提供普世性的價值準則，卻無法解決不同國家內有著各自特點的權利保障困境。權利平衡論則走向了另一個極端，忽視了人權的普遍性，不利于總結差異性中的共同之處。協商權利論支持發現人權和公共利益的關鍵部分，是對人權普遍性的尊重，同時支持在共同體內通過民主協商以求取共識的方式解決具體問題，正如哈貝馬斯所言，權利的具體值“必須由一個政治立法者根據具體情況加以解釋和安排”，［14］這體現的是對人權保障特殊性的認同。

第三，在穩定性與動態性之間的平衡。互聯網的普及率在不斷提高，應用領域在不斷擴展，應用方式在不斷增多和深化，互聯網的社會影響力也因此而逐漸凸顯。作為一個互動、快捷、虛擬、準匿名性和全球性的媒體工具，互聯網技術的應用對人權保障提出了前所未有的挑戰：每個網民都是記者，都可以公開傳達自己的聲音；網民的虛擬性和準匿名性，降低了現實道德規范的約束力，也為追究網絡行為責任增加了困難；網絡言論的影響不限于一國，而是具有國際性影響；由于互聯網公司在技術和資源方面的巨大優勢，私人公司實際地掌控著網絡規則的具體執行權；［15］處于快速發展之中的互聯網對社會進步而言最終意味著什么，仍尚屬未知之數。對于新生的而且仍處于快速發展之中的互聯網而言，社會尚缺乏約束其被應用的方式的必要規范。自由主義者約翰?巴洛所發表的《互聯網自由宣言》體現出絕對權利論無法適應互聯網規范的動態性要求，如今，幾乎沒有一個政府會繼續堅持其當時所提倡的對網絡言論自由采取絕對放任的態度。而權利平衡論的缺點則在于過分注重處理權利沖突時的動態性，以至于無法為社會實踐提供穩定的指導方針。協商權利論以現有共識為基礎，通過動態民主的協商機制不斷擴展共識和修正共識，既為當下解決權力沖突問題提供了穩定的原則，又為適應互聯網的發展以及制訂出完善的法律準則預留了足夠的空間，從而在穩定性與動態性之間取得了合理的平衡。

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