美國破產法對企業家創業行為的調節作用

摘要：作為經濟活動的調節機制和正式制度，破產法對企業的退出市場起著關鍵性的作用，其實施的過程也會對企業家創業行為產生調節作用。如果創業者因其創業失敗而得到重罰，那么他們將會失去創業精神，甚至放棄再次創業機會。本文對修訂后的美國破產法相關規定對企業家創業行為的影響進行分析，并結合我國破產法實施的現狀進行反思，提出高效、寬松和過程嚴謹的破產法對企業家創業行為有促進。

關鍵詞：創業；創業行為； 企業家精神；破產法

中圖分類號：F2722文獻標識碼：A

收稿日期：2014-02-25

作者簡介：沈莉（1978-）， 女， 浙江蕭山人，上海理工大學管理學院教師，經濟學博士，研究方向：企業創業、企業可持續成長。

基金項目：國家自然科學基金資助項目，項目編號：71073103；上海理工大學社科基金資助項目，項目編號：13XSY09；上海理工大學博士講師科研啟動經費資助；上海理工大學管理學院青年教師培育計劃資助。在經濟轉型的大背景下，我國的破產法從1986年試行到2007年頒布實施，現已是我國社會主義經濟建設重要的法律依據，而且成為發揮經濟調節功能、直接影響企業經濟活動的法律(陳云良,2005)。作為企業制度的一個重要內容，破產法直接影響到企業家在創業活動中的風險承擔意愿。因此，研究破產法對企業家創業行為的調節作用，既是有關破產法對經濟調節功能定位的延伸，也是對破產法影響企業活動的再認識。

一、美國破產法對企業家創業行為的調節

創業是國民經濟增長的重要驅動力量，國家支持創業的制度因素直接決定著該國創業經濟的水平，一部有利于企業家創業的破產法可以在社會層面促進創業精神的發展。Peng et al(2010)介紹了支持企業家創業的破產法律機理差異，認為如果要提高本國的創業水平，最好的制度方法之一就是修訂破產法，以降低破產的成本和風險。Lee et al(2007) 指出如果破產法能夠降低創業失敗而退出市場的成本（障礙），就可以促進企業家創業，反之就會降低該國的創業水平。美國破產法對企業家的創業行為有著直接的影響，主要包括以下五個方面：

（一）申請破產的成本

2005年美國修訂破產法后，企業破產成本有了大幅度提高。企業申請破產最直接類型是按破產法第7章所規定的直接清償企業財產，及第11章所規定的企業提供重整計劃，美國新版破產法對于這兩種破產所需要的直接費用有所上調（2011年11月1日）：申請按第7章破產，法院申請費用從以往的299變動為306美元；申請按第11章破產，法院申請費從1 039美元漲到1 046美元。但是，根據企業所在地不同，美國企業可以要求分期付款，以支付申請費，或者減免部分費用。除了法院的申請費，破產最大的直接成本是雇傭破產律師，花費大概為每小時100-300美元。一般而言，在美國雇傭律師按第1章破產程序處理，初始費用是1 000-3 000美元，但容易達到3 500-5 000美元或者更高費用；如果按第11章破產重整程序雇傭律師，初始費用從10 000到25 000美元不等。例如在佛羅里達州，通過律師申請適用第11章破產程序，小企業的花費在25 000到50 000美元之間，中型企業需要花費大約是50 000到100 000美元，而大型企業可能需要100 000到500 000美元。

總體而言，美國企業破產直接成本是企業資產的7%，而實際可能比美國破產法第11章中所規定的費用更高，達到17%。此外，美國要求申請破產的債務人要參加資產管理培訓和破產教育，這也會增加債務人的時間成本投入，同時構成了企業破產的間接成本。另外，債務人被要求向法庭提供詳細的財務報告和過去４年的稅收報告，導致其在申請破產時必須足額繳納拖欠的稅收，這些規定都加大了債務人申請破產的費用。由于申請破產的企業本身就存在財務緊張問題，當破產所需成本很高時會導致企業家延遲申請破產，甚至導致企業不按法律程序退出市場。所以，高額破產成本提高了企業家的創業風險，也會影響企業家創業的積極性。

總第446期沈莉：美國破產法對企業家創業行為的調節作用····商 業 研 究2014/06（二）破產程序的速度

因為在清算破產時快速的破產程序可以加快破產企業資產的再配置和利用，令申請破產企業家抓住新機會重新創業。當企業提出破產重整時（再生）（reorganization bankruptcy）（如美國破產法第11章規定），快速的破產程序可以保護企業資產價值，提高破產企業成功轉行和開拓新業務的機會。企業重整可以保持企業繼續經營，如果重整計劃成功，債權人可以獲得比破產清算更高的債權；同時，企業通過重整可以減輕債務包袱，實現再生。所以，完成破產程序所需要的時間（速度）作為機會成本，被視為企業破產的間接成本而影響企業家的創業行為，快速的破產重整最終使得債權人、債務人及企業職工共贏利益(王建平, 2009)。

如果一個冗長、持久且結果不確定的破產程序，使得企業管理層不能集中精力于企業的運營，導致商務伙伴不愿意維持現有的商業關系，從而降低企業收入和資產價值，債權人也會對企業重整失去信心。美國現破產法第11章規定企業在提出申請（或進入救濟程序、或非自愿提出申請），債務人在120天內提出重整方案，法院也可根據情況適當將期限延期到180天， 最長20個月后聽取重整方案，批準是否生效。Djankov et al 等人在2008年研究了88個國家數據，發現其破產程序平均花費的時間是264年，企業價值在這樣無效率的破產程序中平均損失達48%，低效、費時的破產程序可能使企業財務壓力增大并被迫清算。在這個意義上講，快速、簡易的破產程序可以挽救企業，高效的破產程序有利于更多失敗企業的重生和企業家創業，而低效率、拖沓的破產程序會削弱企業家的創業意愿和創業行為。

（三）破產清算的“新開始”

通過破產法免除破產企業債務，雖然債權人可以對剩余財產進行追索，但是不能要求保留追索權，企業家未來的收入可以免除支付過去的債務，這被稱作“重新開始”法（Fresh start laws）。如果破產法里沒有規定保護債務人有“新開始”的權利，那么債權人可以在很長一段時期內有權追索債務。美國破產法1898年確立徹底免責主義,秉承的就是 “將誠實的債務人從債務重壓下解脫出來，免去其商業所欠債務，重新開始”的理念。通過破產救濟債務人，申請破產的債務人可以采用第7章的破產程序或者第11章的破產程序。第7章程序規定債務人可以保留破產后收入不必用來償還債務，這就為面臨困境而無力經營下去的企業家提供了重新創業的機會，也促進了全社會的創業行為。

（四）破產重整中的財產自動凍結

自動凍結（停止）(Automatic stay)是指破產清算、重整程序已開始，其他針對債務人索要財產的行為即自動停止，自動凍結制度是對債務人、債權人及投資者利益的保護和平衡。破產重整程序開始后，自動凍結有助于阻止個別債權人的個別追債行為，防止了個別追償行為對債務人繼續經營造成的影響。美國破產法第11章有明確的破產財產自動凍結規定，第362條（a）詳細列舉了8種適用于自動凍結的具體行為，第362條（b）條款定了破產程序啟動后自動凍結的除外行為。但是，如果債務人資產凈值為零或者不夠來進行有效重組，債權人可以根據362條（d）要求解除自動凍結，取消財產贖回權來償還債務。所以，如果破產法中自動凍結條款缺失，就可能導致債權人不斷要求企業清算，使得即便是法律允許的企業重整也沒有機會實施，而最后出現被清算的局面。因此，如果創業者感覺企業在面臨困難時再生機會很少，就很可能降低他們創業的積極性。

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（五）破產難易的程度

2005年美國破產法修正案的立場，從對債務人的保護轉向對債權人保護，破產難度的提高對于創立新企業也有抑制作用。修正后的破產法更加嚴格了破產申請的條件和適用程序，還取消了債務人自由選擇破產程序的權利，規定只有通過“收入測試”的個人債務人，才能采用對債務人有利的第7章破產程序。如果收入超過所在州的中間收入，債務人不但不能夠采用第7章破產程序，而且可能被認為濫用破產程序。另外，創立新企業通常需要有個人保證貸款，如果較寬容的破產制度可以最小化個人創業失敗后的損失、刺激企業設立，企業可能更愿意尋求創新和規模，如增加許多經理崗位、為更多的工人提供就業機會等。相反，在嚴格的破產規則下，企業的破產難度增加，開設公司的創業者需承擔更多風險，在投資時會更加謹慎，創立企業的積極性也會受到抑制。

二、破產法對創業行為調節作用的啟示

通過分析美國破產法對企業家創業行為的調節作用，可以看到破產法也可以發揮政策職能的調控作用，從而達到增進企業家創業精神、重振經濟的目的。

（一）控制企業破產成本，降低破產風險，保護企業家創業精神

承受風險的能力可以看做是創業行為最重要的特質，除了必要的破產申請費用和律師費用以外，破產成本主要是破產程序的時間成本和不確定性成本。破產時間的延誤和破產結果的不確定性影響著企業能否順利地退出市場，也對企業家的創業精神產生負面影響。所以，提升破產程序的效率是降低破產成本的關鍵。在程序設計上應該激勵債務人誠實、守信，努力改善公司的資本結構和經營狀況；同時建立起債權人、債務人、管理人之間合理分攤風險的機制，提高企業家對破產成本的承受能力，使破產企業的資產收益最大化，旨在為破產企業的重整或企業破產后重生創造時間機會。

此外，由于利益相關者之間的信息不對稱，導致通過破產方案時出現不合作的博弈現象，從而出現破產財產管理的忠實和誠信、義務等問題，即信息不對稱增加了破產程序和相應破產成本。美國破產法第1007條規定了債務人進入重整程序后的首次披露義務：申請時提交債務人企業名單、財務收支表、資產負債表等； 第1125條規確定破產后征求接受重整方案表決前必須經過充分的信息披露(李曙光, 2007)。雖然清算和重整的計劃、稅務說明、披露說明的細節不同，美國眾多的法院可以自由裁量，但都要求披露破產背景、重整計劃、剩余財產評估、企業發展預測、清算分析程序中的分配估算、債務人未來的管理信息、行政費用估算、所有債權人財務信息、債權和債務人重整潛在的風險、非破產訴訟存在和勝訴的可能性等(王欣新, 2012)。

相比之下，我國破產法對于信息披露規定的內容太窄且過于原則，沒有對于信息披露程度作出規定，可操作性差。我國應該適當擴大信息披露義務主體的內容和程度，豐富披露信息的方式，如公開質詢制度，強化信息披露義務人的法律責任，從而使破產信息公開和透明，最大程度降低破產成本和提高效率，從而降低債務人、債權人和托管人的風險。

（二）適當放松破產程序，促進企業家再創業

在政策上制定適宜創業的法律，允許企業享有有限的責任，以便增進企業家創業，促使失敗的企業家再次快速進入市場。2005年修訂之前，美國破產法一直都給予債務人救濟，將誠實的債務人從債務中解脫出來，獲得重新開始。但是自2005年修訂后，美國破產法對債務人的立場發生了變化，如第7章引入了“收入測試”，認為債務人應該為其不負責的行為承擔責任，以便保護債權人，導致2005年后美國破產案件不增反降。大多數人采取“非正式破產”，不僅放棄抵押的房產，不再歸還貸款，還導致了住房止贖率的增加，誘發了次貸金融危機。因此，從美國次貸危機來看，美國破產法對經濟活動有較強的調節作用，但趨于過緊的破產程序會促使債務人放棄正式破產程序，使得企業退出市場機制出現問題，從而影響企業家再創業。

從2007年實施破產法以來，我國破產案件也出現不增反降的情況，工商管理部門每年吊銷注冊的企業數量達到80萬戶（周芬棉，2010），這說明有很多企業未依法定程序退出市場。雖然我國破產法也發揮了保護企業再生價值和為維持經濟持續發展的作用，但是仍然存在亟待解決的問題：一是需要提高企業和個人對破產法的普遍認識，特別是由于重整和清算的不同，企業應該盡量通過重整制度給予自身再生的機會；二是建立起企業和個人的信用服務體系，使破產法給予債務人免債，以提高企業快速退出市場，再開始新的創業。

（三）嚴謹破產過程，杜絕不誠實的行為

美國破產法第1129條規定了法院批準重整計劃的詳細標準，并明確要求計劃實施具有合理成功的可能，這是法院判斷重整計劃的重要依據。社會主義市場經濟建設需要建立嚴謹的司法制度和嚴厲的法律懲罰制度來控制破產過程， 這不但有利于減少自由交易，有助于降低當事人的談判成本，更可以維護法律所假設的申請破產者為“誠實”人的原則，從而杜絕債務人通過假“破產”影響誠實企業家的聲譽，防止出現“劣幣”驅逐“良幣”的道德風險。雖然我國破產法也規定債務人的經營方案必須“具有可行性”，但是我國大部分企業的重整計劃內容和經營方案過于簡單，重組方和重整計劃不明確。所以，我國在法律上應該嚴格將重整計劃的可行性作為是否能夠批準重整破產的重要考量，真正達到通過重整使得企業再生的目標。

另外，破產法的自動凍結制度從實現債權人之間的，債權人與債務人之間的利益平衡出發，保證了債務人在重整過程中正常而有序經營及財產的保值，但有必要從適用范圍、例外與解除等方面加以完善。例如，我國自動凍結的效力始于破產案件受理之時，而不是破產案件申請之時，使得那些優先獲取信息的債務人可能采取搶先執行清償行為。 所以，應對惡意提出破產或重整申請的企業解除自動凍結，防止“破產濫用”。此外，雖然我國法律已經明確界定了管理人的角色，但是行政力量對市場的影響，特別是與上市公司之間的特殊利益關系，使得政府介入、干預公司破產和重整的現象經常出現。因此，要制衡破產案件中的腐敗現象，嚴格防止政府在上市公司重整中介入管理，保全法院在破產程序中的主導地位和法官的獨立性，減少政府人為介入不當而產生的影響。

三、總結

隨著世界經濟逐步地從要素驅動向知識驅動轉變，創業已成為國民經濟中最具有活力的部分，是經濟發展的原動力，我國也希望通過好的創業政策來刺激經濟。美國破產法在調節企業家創業行為方面給予人們很大的啟示：作為正式制度的一種形式，破產法和其他制度一樣影響到創業活動，有利于企業家創業的破產法可以在社會層面促進企業家創業，保護和激發企業家的創業精神；通過嚴謹而適宜的破產程序，破產法不但能杜絕企業破產中的不誠實行為，同時能降低企業退出門檻，加速企業家的再次創業。

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Effects of US Bankruptcy Code on Entrepreneurial Behavior

SHEN Li

(School of Management, University of Shanghai for Science and Technology, Shanghai 200093, China)

Abstract：Bankruptcy law, as the formal system and a mechanism for regulating economic activity, played a key role in the process of the exit mechanism of enterprises, and also affected corporate entrepreneurial behavior. If entrepreneurs get the heavy penalties just because of their fail to running business, then they will lose the entrepreneurial spirit, and even miss entrepreneurial opportunities again. In this paper, the impacts of the US bankruptcy code on entrepreneurship are analyzed. And the paper studies the situation since our bankruptcy code has been carried out, and proposes that only the efficient, relaxed and rigorous process of corporate bankruptcy law can promote entrepreneurial behavior.

Key words：entrepreneurship; entrepreneurial behavior; entrepreneurship; bankruptcy law

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