芻議域外量刑情節規定對我國之啟示

王充，劉青青

摘要：美國學者H·W·埃爾曼（Henry W.Ehrmann）認為，“現代各國法律制度中，從來未曾吸取外國經驗或借鑒外國模式者極為少見。借鑒國外與本國相關的部分法律規定，對于彌補我國刑法在立法上的欠缺和指導司法實踐具有十分重要的意義。在這里，主要介紹普通法系的典型代表國家英國、美國以及大陸法系的典型代表國家德國、日本在量刑情節規定適用上做法的異同與優劣，以之作為借鑒。

關鍵詞：域外量刑情節 量刑情節 啟示

1 量刑情節之域外考察

1.1 普通法系與我國的相似之處

域外普通法系歷史久遠、法治發達，借鑒其適合于我國國情規定的做法對提高我國的法治化進程具有重要意義。下面以英國和美國與我國的相關規定的相同做法為例來看各自對量刑情節的規定及其適用，其相同點表現在以下兩個方面：

1.1.1 法院對罪犯量刑時，均以《量刑指南》為依據。在現代的英國，制定法占據重要地位，但仍存在著普通法意義上的犯罪。英國有關刑罰制度的主要立法是《1967年刑事正義法》（Criminal Justice Act of 1967），該法首次就法院如何對不同犯罪進行量刑作了詳細的規定，其指導原則是刑法的輕重應當同犯罪的嚴重程度相一致，出發點是放在刑罰上。在量刑上法院不僅考慮犯罪的嚴重程度，而且還考慮犯罪分子的認罪情況。在英國的《1998年犯罪與違反秩序法》（Crime and Violate the Order Act of 1998，下同）規定實施之前，英國刑事上訴法院在處理對量刑不服的上訴案件時，制定了一些罪名的量刑指南，主要體現在量刑指導性判決之中。

而在我國《量刑指導意見》以及《量刑建議意見》等施行以來，各級法院在對某一罪犯裁量刑罰時，應以《量刑指導意見》、《量刑建議意見》和《量刑程序意見》等規范性條文為準繩，規范刑罰裁量行為，維護法律的權威，加強法制化建設，推進建設社會主義法治國家的步伐。適用中，要嚴格依照對應的條款解決相關的問題。但是在具體操作的規定上幾乎是一片空白。

1.1.2 法院在具體裁量刑罰時，中美依據不同的情形確立相應的量刑幅度。在美國，現在將近有20個州很明確地廢除了普通法意義上的犯罪的有關規定，取而代之的是以制定法來規定犯罪。但這些州對犯罪的定義也沒有制定法的明文具體規定。美國在1984年制定了《量刑改革法》（Seniencing Reform Act） 以及較我國具有易操作性的量刑指南。

而在我國，根據不同的犯罪情形，例如，“對于已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人犯罪和已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪，應當綜合考慮未成年人對犯罪的認識能力、實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等情況，予以從寬處罰。且根據不同的情形在各自的相對應情形內可以相應地減少基準刑的30%-60%或者10%-50%。還有可以根據不同的犯罪形態相應地減少基準刑40%以下、50%以下等相應的刑罰量?！?/p>

1.2 普通法系與我國之差異

1.2.1 在英國立法規定有量刑咨詢委員會。英國《1998年犯罪與違反秩序法》第81條規定設立一個新的獨立機構即量刑咨詢委員會來幫助刑事上訴法院制定量刑指南。任何法院在對某一罪犯量刑時，必須注意與此罪名有關的量刑指南。在我國，立法上并沒有量刑咨詢委員會類似規定，僅僅是在對罪犯裁量刑罰時，檢察機關可以依據《量刑建議意見》的規定有量刑建議權，而事實上具體量刑權力或最終的刑罰裁量權幾乎全由法院掌控。

1.2.2 在美國量刑指南中有量刑等級表。我國與美國的最大不同，就是該國的量刑等級表具體細化到它把美國的犯罪分為若干個級別，每一級別對應不同的刑量（即我國的量刑幅度）。而在我國，沒有量刑等級表，法官在裁量刑罰時，是根據具備能夠反映行為人的行為危害社會的程度從寬處罰功能的情節，在刑法規定對應的幅度內來決定判處刑量大小，只是在出現加重或減輕處罰的情形時，可以依據在基準刑的基礎上來決定加重或減輕量刑幅度。

1.3 大陸法系與我國的相似之處

大陸法系國家實行成文法（包括我國也實行成文法），恪守“審判不依照判例，而依照法律”的原則，因此法官只能依照法律的規定裁量刑事責任。下面以德國、意大利、日本與我國關于量刑情節相似的做法為例來探討各自的規定及其適用，其相似點主要表現在以下兩個方面：

1.3.1 中德法院在量刑時，均注重考慮（權衡）對罪犯有利與不利之情形。在刑罰裁量時，《德國刑法典》第46條第1款與第2款對相關內容作了規定，其中第1款明確規定了德國的責任主義刑法性質；該條第2款緊接著敘說量刑情節，該款規定的內容尤其注重能反映行為人身危險性的各種情形。此外，德國刑法中還明文規定屬于法定犯罪構成事實要素的情況無需再加斟酌，即明確規定對于犯罪構成要件中的事實不再作為量刑情節考慮，對法官量刑作了進一步的規范，也有效避免了對犯罪事實的重復評價。

而我國最高人民檢察院的《量刑建議意見》第8條、第9條中規定，對量刑評估做出了對犯罪嫌疑人承擔刑事責任應考慮的各種對罪犯有利與不利的情節。這一規定要求，公訴部門承辦人在進行量刑評估時，對所有可能影響量刑的情節因素都應當考慮進去，包括各種法定和酌定情節。當然，對于每種情形的評價不都是一樣的。在我國還有兩高三部制定的《量刑程序意見》第10條也規定了對罪犯具有從寬處罰功能的各種法定和酌定量刑情節。

在意大利《刑法典》中對罪犯量刑時也有注重罪犯權利保護情形類似的規定，如意大利《刑法典》第133條規定：在行使前條提到的裁量權時，法官應當根據下列情況認定犯罪的嚴重程度，行為的性質、類型、手段等情形；犯罪對被害人造成的損害或者危險的程度；故意或者過失的程度。法官還應當根據下列情況認定犯罪人的犯罪能力：犯罪的原因和犯罪人的特點犯罪時的品行或者犯罪后的品行。

1.3.2 中日在量刑時，既注重對罪犯權利的考慮也注重對多功能量刑情節適用順序規則。在日本，法官在量刑的時候，“必須考慮對罪犯過去犯罪的懲罰以及對罪犯將來的教育改造這樣兩個方面。日本現行刑法中沒有規定量刑的標準，但是，可以參照刑事訴訟法第二百四十八條中有關緩期起訴的規定?！笨梢姡毡拘谭ㄌ幜P既注重對犯罪的懲罰，又注重對犯罪的預防。在存在量刑情節沖突的情形時，日本刑法第72條規定了多功能量刑情節的情節沖突適用的應考慮的順序，即“同時加重和減輕刑罰時，按照下列順序：一、再犯加重；二、法律上的減輕；三、并科罪的加重；四、酌量減輕?！?/p>

而在我國有類似的規定，如《量刑指導意見》規定指導原則第2條規定：量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應負刑事責任的大小，做到罪責刑相適應，實現懲罰和預防犯罪的目的。并且在兩高三部出臺的《量刑程序意見》中規定了“法定量刑要素要優于酌定量刑要素；應當型量刑要素優于可以型量刑要素”。

1.4 大陸法系與我國之差異

大陸法系國家雖然與我國有相似的地方，但也不排除有不同之處所在，其不同之處表現在如下兩點：

1.4.1 在量刑時，刑法對量刑有無法律的明文規定之差異。在日本刑法量刑時，現行刑法中沒有規定量刑的標準之法律，只是可以參照相關程序法的有關規定。在我國量刑，依據最高人民法院發布的《量刑指導意見》和與之有關的規定作參照系。法官在量刑時應當以事實為根據，即量刑應以事實為根據，以相關的法律法規為準繩，決定對罪犯判處的刑罰，做到罪責相適應。

1.4.2 在減輕或免除處罰時，其基礎與標準不一。減輕或免除處罰，其基礎是在量刑的基礎上。中德在量刑上雖有極為相似之處，但也有一些細微的差異所在。在德國刑罰裁量的基礎是犯罪人的責任，類似規定明確規定了德國的責任主義刑法性質，并且在科處的刑罰或罰金不重時，對罪犯可以免除其刑罰。當然，在德國法官還有某個量刑幅度范圍內的自由裁量權。而在我國，罪犯具有減輕處罰的情形時，法院可以在基準刑的基礎上相應的減輕百分之幾十或百分之幾的刑量權。

2 域外量刑情節之評析

綜上，域外對量刑情節的規定大都制定了適合本國的刑法典，對法官的量刑進行了嚴格的要求，對量刑根據、量刑情節以及對罪犯有利與不利的情形都作出了明確且操作性極強的規定。當然，相較我國量刑情節的規定而言，域外在存在一定的優點（即對我國的適用性或我國可以借鑒的地方）的同時，也存在一些不足（即對我國的不適用性）之處，下面分別述之。

2.1 優點

首先，在英國，法院如何對不同犯罪進行量刑時作了詳細的規定，具體是刑罰的輕重應當同犯罪的嚴重程度相一致，而且還考慮犯罪分子的認罪情況。量刑指南對法官適用量刑有一定的約束力，并制約任何法院在對某一罪犯量刑時，必須注意與此罪名有關的量刑指南。

其次，在美國，刑法規定根據不同的情節對犯罪的級別設置相應的刑量，并制定圖表予以規范刑罰裁量行為，當然采用這種立法模式，一方面可以規制法官的自由裁量行為；另一方面體現該國立法的具體化與細化。在美國還依據相關的法律（如《量刑改革法》）成立了量刑委員會，以之約束法官的自由裁量權限，進而遏止權力膨脹。

再次，在德國法院對罪犯量刑時，根據對罪犯有利與不利的情形，特別注重對罪犯權利的保護。當然，筆者認為，給予罪犯刑罰時，也應考慮刑罰對罪犯將來對社會產生的影響。

2.2 不足

首先，根據英國相關的實體與程序法的規定，英國有關機關可以授予刑事上訴法院制定新的刑事犯罪量刑的有關權力。程序法的第81條規定對我國而言是有所裨益的，但是第80條授予法院的“立法權”在我國目前國情和立法體制尚未變動的情形下，該規定對我國不具有適用性。因為在我國的最高法院是沒有“立法”此項權利，而僅僅只有法律的解釋權，如果賦予法院的“立法權”，法院既是立法機關又是審判機關，會導致其權力膨脹甚至越權現象，有濫用權力之嫌，易滋生腐敗。

其次，在德國，法院在量刑時特別注重對罪犯的有利與不利的情形，尤其注重行為人的行為侵害社會的法益后，為了補救損害所做的努力的大小，相應地減輕或免除刑罰量。這種立法規定與我國刑法上的“適用刑法人人平等原則”精神是背道而馳的。因為，在我國行為人侵害法益后為了補救損害，不論行為人所作努力的大小如何，這僅僅而且只是道義層面的事情，而不能因行為人補救了損害的多或少，法官在量刑時就可根據不同的情形相應地減少或免除刑罰量。

綜上，縱觀域外立法對罪犯規定與我國立法對罪犯相較而言，域外立法者在立法時就已綜合考慮對罪犯量刑的對其有利與不利的各種情況，根據各自情形制定相應的刑量規定，這一規定較我國早。與此同時，域外既與我國有相似之處又有差異所在，對我國既有可取之處即優點（適用）又有不足（不適用的地方）之處。

參考文獻：

[1][美]H·W·埃爾曼著.比較法律文化[M].賀衛方，高鴻鈞譯.北京：清華大學出版社.

[2]2002年10月第一版，中文版序言第18頁.

[3]楊志斌.英美法系國家量刑指南制度的比較研究[J].河北法學，2006（8）：112-113.

[4]最高人民法院.量刑指導意見（試行）[S].2010年10月1日.

作者簡介：王充（1988-），男，貴州關嶺人，貴州民族大學刑法學研究生，研究方向：中國刑法學；劉青青（1982-），女，貴州貴陽人，貴州大學經濟法學研究生，研究方向：經濟法學。