比較法視野下公募證券投資基金法律體系的完善

張慧蓉　羅聲明

【摘要】公募證券投資基金進入中國市場后取得長足發展，但我國證券投資基金治理存在缺陷，法律法規不健全以及市場監管不力，使其存在不少問題。文章通過對當前我國公募證券投資基金法律體系存在的問題進行剖析，并比較國外公募投資基金相關法律制度，進一步提出改進和完善我國公募證券投資基金法律體系的對策建議。

【關鍵詞】公募證券投資基金 法律體系 啟示

【中圖分類號】DF41 【文獻標識碼】A

改革開放培養了一批具有一定實力的個人資產群體，但我國現有投資渠道有限，鑒于公募證券投資基金由政府監管，信息透明度高，市場規范性強，吸引了很多投資者的關注。然而，自公募證券投資基金正式進入中國市場以來，在基金托管人、監管、信息披露以及責任等方面的制度規定還存在不完善之處。本文全面分析我國公募證券投資基金現有法律體系中存在的不足，然后應用比較法的分析方法，以英美等國家為主，從公募基金管理的三個主要難題：基金托管人、信息披露及民事責任入手，剖析外國公募基金監管模式對中國的啟示，在此基礎之上提出進一步改進和完善我國公募證券投資基金法律體系的對策建議，以期對中國證券市場監管改革有所實益。

公募證券投資基金法律現狀

我國引入公募證券投資基金的時間相對較晚，但一直以來，始終關注相關法律體制的建設，先后出臺了《證券法》、《證券投資基金法》、《證券投資基金信息披露管理辦法》以及《開放式證券投資基金銷售費用管理規定》等一系列法律法規，這些法律法規的實施，對營建良好的公募證券投資市場秩序，維護投資人權益發揮了積極作用，但由于經驗不足，我國的公募證券投資基金法律體系還存在一定的缺陷和不足，主要體現為以下幾方面：

托管人制度。公募證券投資基金托管人的主要職責就是維護基金投資者權益，基金托管人制度是基金治理結構中一項關鍵內容。在我國現行法規以及基金契約中，也有基金托管人負有監督基金管理人的投資運作之職責的相關規定。但這種監督的實效卻拆強人意。導致基金托管人監督不力的原因是多方面的，但最主要的原因是其缺乏獨立性。從實踐上看，基金管理人通常是基金的發起人，對基金托管人的選聘具有決定權，從而導致托管人受制于管理人，因其地位缺乏獨立性而導致監管的軟弱性。原本是管理人與托管人的雙向監督變成了管理人的單向監督，如果托管人為了投資者的利益行使監督權，使得管理人的利益受損，管理人就會將托管人解聘，托管人的利益就會受損，為了保有自己的利益，托管人往往會選擇沉默。現實中，基金管理人與托管人惡意串通侵犯基金投資者權益的現象也頻見報端，托管人制度對投資者合法利益的維護遭受質疑。

信息披露制度。首先，在基金風險信息披露方面，我國現有規定原則性太強，具體標準不夠細化，實際操作性較差；并且基金管理人偏離基金持有人利益，常會將重大風險信息隱藏于文件細節當中，借此蒙蔽非專業的投資者。其次，在基金費用披露方面，現有法律并沒有對費用披露正規格式作出統一規定，極易導致基金費用披露不規范，加大了投資者解讀基金信息的難度；同時基金成本費用披露不徹底，這在基金投資品種及投資收支成本方面較為突出。最后，有關基金關聯交易披露的規定不夠細化。例如依據現有法律，無法對有關管理關系的相關信息予以公開披露；此外現有法律對關聯交易的規定操作性不強，例如，沒有明確界定關聯主體內涵及外延，沒有賦予基金管理人在不同基金品種與業務間的關聯交易進行信息披露的義務等等。

民事責任制度。有關公募證券投資基金法律責任，《證券投資基金法》對原有《證券投資基金管理暫行辦法》進行了改進與完善，為合法權益遭受侵犯的基金投資者維護自身合法權益提供法律依據，但并未對民事賠償實現機制作出配套規定，例如，投資者權益受損后的訴訟模式、非訟糾紛解決機制、確保賠償真正實現的財產保障制度等，這樣就會在很大程度上對基金投資者對自身合法權益實施有效救治形成制約。

國外公募證券投資基金法律設置及啟示

國外對于公募基金的法律規范及監管的研究和實踐已經有上百年的時間，投資基金濫觴于英國，卻盛行于美國。第一次世界大戰之后，美國取代英國開始成為世界經濟中心，而后其資本輸出越來越頻繁，由此催生了投資基金行業的發展以及相關法律法規的規范。正因如此，英美等國在公募證券投資基金領域法律體系已經發展得較為完善，有許多成功的做法值得我們借鑒。

基金托管人。1991年英國《金融服務規章》賦予了受托人運用合理的注意監督單位信托管理的一般義務以及運用這種注意義務以確保基金管理人不超越其投資權利的特定義務。要求基金受托人對基金的發行、定價、避稅安排、會計報告以及基金的回贖等流程進行監管。同時規定，在履行職能的過程中，基金受托人需要保存各種相關文件以證明自己確實盡到了相關的義務，以及提供哪些證明能夠獲得哪些免責等。而在德國的《投資公司法》中，則規定了托管銀行享有一系列的法定基金管理參與權與控制權，實質是對基金管理人的一種更為有效的制衡，比如托管銀行要對投資公司的每一筆業務都進行審查，確保其符合德國的相關法律規定以及基金規則，同時也規定了托管銀行的獨立性，確定其僅代表單位持有人利益，而不受基金管理公司的約束。①

除此之外，由于基金托管人的獨立性直接關乎基金托管人的立場以及監督權的實現，因而也受到了很多國家和地區的重視。我國臺灣地區在其《證券投資信托基金管理辦法》中規定，獨立性不足的銀行不得擔任相關基金的托管人。②印度在其《共同基金管理章程》中也規定，發起人或者管理人擁有托管人超過50%股權的，或者托管人超過50%的董事或者關聯人能代表發起人或者其關聯人利益的，其不能夠成為相關基金托管人。③德國《投資公司法》則規定了托管人的資質是獨立審計，其選任與替換都需要經過銀行監管局的批準，在特定條件下，銀行監管局有權要求隨時更換托管人，這樣就確定了托管人的獨立地位。④

信息披露。信息披露是基金持有人了解基金管理人具體運作情況以及自身財產安全的關鍵，因此在公募基金管理較為完善的國家，都非常重視信息披露問題。在美國，其通過《投資公司法》的規定，讓與基金管理沒有利害關系的基金董事充當“獨立看門狗”，并且對信息披露的真實性和完整性進行監管。同時，規定了基金需要向投資者公開關于運用基金財產的投資策略以及投資內容的文件資料。根據規定，基金需要至少半年一次向投資人寄發投資經營狀況的報告，除此之外，還需要向證券交易委員會提供年度以及半年度的報告。在日本的基金信息披露中，政府扮演了非常重要角色，其《證券交易法》要求其將所有的交易信息以及與利害關系人相關的信息都向內閣總理大臣履行備案手續，并且向主管部門提交證券備案書與報告書，還要向投資者交付相關信息報告。

在具體的成本費用披露方面，美國《投資公司法》要求信息披露中要用腳注的形式透露管理費用與服務費用是如何計算的。同時，還要披露運營期間基金資產的凈值是如何變化的。

民事責任。首先在訴訟模式上，美國采取集團訴訟，日本為選定當事人訴訟模式，德國選擇的是團體訴訟模式，從實踐情況來看，實施效果最好的當屬美國的集團訴訟的。集團訴訟（class action）是指一個或數個代表人，為了集團成員全體的共同的利益，代表全體集團成員提起的訴訟。法院對集團所作的判決，不僅對直接參加訴訟的集團具有約束力，而且對那些沒有參加訴訟的主體，甚至對那些沒有預料到損害發生的相關主體，也具有適用效力。集團訴訟打破了行政機關對共同性的獨占，將一部分公共活動委托于個人，從而形成了個人和行政機關之間競爭與協作的新型機制。此種模式訴訟成本低，能夠對投資者提供有效權益保障，同時還可以有效配合政府加強監管。其次，在非訟糾紛解決機制方面，加拿大設置了證券仲裁及證券調解機制，實踐證實，此種模式在控制訴訟數量，減輕法院負擔，降低訴訟成本以及提高效率更高等方面的優勢十分顯著。最后，財產保障制度也十分必要，其主要目的就是確保投資者訴訟或仲裁獲取之后，可以真正得到賠償。愛爾蘭及澳大利亞采取專門立法方式，分別頒布《投資者賠償法》及《國家擔保基金法》。諸如德國則是將有關投資者賠償的內容納入《存款保護和投資者賠償法案》這部綜合性金融法案之中。美國設置了投資者資產損失補償與保險機制，于1987年成立專門面向共同基金提供服務的保險公司，確保權益受損的投資者在侵權人敗訴后可以及時得到經濟補償。

通過以上分析可以得出結論：美國注重集中管理，英國則注重自律管理，兩種制度各有優缺點。英國模式的優點是政府管理成本較低，具有較好的可伸縮性和可理解性，缺點是自律管理中自律組織缺乏權威性，缺乏完善的法律體系。美國模式的缺點是法律剛性大，實踐中產生的新問題的解決缺乏彈性，優點是法律規范健全，執法部門具有很高的權威性、可執行性強。從發展趨勢來看，美國模式從總體上來說優于英國模式，在基金市場規模不斷壯大，新問題新情況不斷出現的新形勢下，中國應吸收美國模式中的優點，不斷完善法律規范，進一步加強政府在基金管理的監管。

完善我國公募證券投資基金法律體系的對策建議

我國正處于證券改革的關鍵階段，公募基金的法律規范的制定、基金的監管等方面存在著諸多的問題，我們應主動借鑒國外有益的經驗，并提出立足于中國的對策。

加強基金托管人監督工作。為更加有效地維護公募證券基金投資者權益，有必要進一步強化基金托管人監督權。具體可以從以下幾方面入手：

第一，明確基金托管人獨立地位。這也是對基金托管人監督權及監督效能進行評判的一項重要指標。基金托管人的作用決定了它對所托管的基金承擔著重要的法律及行政責任，因此，有必要對托管人的資格作出明確規定。概括地說，基金托管人應該是完全獨立于基金管理機構、具有一定的經濟實力、實收資本達到相當規模、具有行業信譽的金融機構。國際證監會組織《集合投資計劃監管原則》第二原則第三條對基金托管人的獨立性提出了要求，托管人業務上應當獨立于基金管理人，并且按照投資者的最大利益行事。我國《證券投資者基金法》第二十八條規定，“基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互出資或者持有股份”。此外，《證券投資者基金法》第五十九條還對于基金從事與基金托管人、基金托管人有控股關系的股東或者有其它重大利害關系的公司的交易予以限制。與此同時，在法律中規定，基金投資者組建資金持有者委員會，由其取代基金管理人來主導基金托管人招標具體事宜，從而有效避免管理人干涉基金托管人選聘具體事宜；針對目前我國法律已經賦予基金管理人享有更換基金托管人的提議權，還應在法律中明確規定基金托管人享有變更基金管理人提議權，以確保基金托管人享有抗衡基金管理人的權利，確保其真正享有獨立地位。

第二，建立競爭性的基金托管人市場。我國目前基金托管人選擇范圍過于狹窄，準入門檻太高，就整體而言，基金托管人的競爭是不充分的。可以考慮放松對基金托管人的資本金要求，讓更多的銀行、投資信托公司以及其他符合條件的金融機構也具有獲得托管人資格的機會。同時，對基金托管人在專業人員、技術力量以及內控制度方面做出較為嚴格的規定。

第三，為有效避免基金托管人牟取一己私利而與基金管理人合謀或不作為情況的出現，應對基金托管人法律義務及判斷標準予以規定，然而現行法律相關內容過于籠統，操作性不強。例如，關于基金托管人忠實義務，現行法律只是對其禁止從事的行為進行列舉，此種立法方式無法窮盡所有托管人不忠情況，對此應進行改進，采取原則性規定與列舉相結合的立法方式，同時配合兜底條款，對基金托管人義務作出更加全面而完善的規定；⑤除此之外，還需要對每種類型的行為所應承擔的責任予以明確，為提升法律條款的可操作性，建議采取具體行為規則的方式進一步明確基金托管人注意義務。

加強證券市場信息披露制度。經過十多年的發展，我國的證券市場信息披露制度已經初步確立，但仍存在法律法規不協調、信息披露主體法制意識淡薄、監管單位監督不力的狀況，解決信息披露過程中的問題需考慮以下幾個方面：

首先，進一步完善證券市場信息披露的法律體系。在信息披露方面，應盡快制定證券交易法及有關信息披露的具體準則，進一步規范上市公司信息披露的內容和形式，規范預測性信息、分部信息和社會責任信息的披露。⑥

其次，為保障投資者獲取更加全面的基金運作信息，應對信息披露范圍予以拓展，披露的信息應涉及基金申購及重倉持有人信息及基金管理重大事項。

最后，強化諸如公募基金資產配置期限、結構、種類、集中度以及投資比率等相關指標。

完善民事責任制度。我國在公募證券投資基金方面的民事責任有明確的規定，但在處罰的方式上主要是金錢罰和資格罰，非行政處罰種類很少，在糾紛日益增多的情況下，解決糾紛的方式非常單調，主要是行政處罰，而未包括友好協商、民間調解、行政調解、仲裁、訴訟等全方位的解決機制。為確保投資者利益得到更加全面而有效的救濟，還需要立足我國現實國情，構建相配套的賠償實現機制。

第一，設置更加科學的群體訴訟模式。對于公募證券投資基金而言，所涉及的投資者數量大，違規違法操作極易導致大量投資者權益受侵犯；出于訴訟空間有限及提高訴訟效率等方面的考慮，應盡快構建群體糾紛解決機制。

第二，設置非訟糾紛解決機制。公募證券投資者受到侵害，訴訟是維護其權益的有效路徑，但訴訟成本較高，加上因證券投資產生的糾紛日益增多，單純依賴訴訟已經無法滿足證券爭議解決需求。因此，有必要設置非訟糾紛解決機制來作為訴訟糾紛解決機制的有益補充，對此，我國可以參考美國做法，設計證券仲裁程序及證券調解程序。

（作者分別為海南師范大學經濟與管理學院副教授，海南師范大學經濟與管理學院教授；本文系海南省哲學社會科學規劃課題“現代企業盈余質量問題研究—基于海南省的實踐”階段性成果，項目編號：HNSK（GJ）12-24）

【注釋】

①德國《投資公司法》第十二部分第二款。

②臺灣《證券投資信托基金管理辦法》第五十九條第二款。

③吳亮，吳昭暉：“印度基金托管人制度”，《證券市場導報》，2002年第8期。

④德國《投資公司法》第九部分第一款。

⑤何艷春，郝金：“新《基金法》關于公募基金放松管制規定的評析”，《證券法苑》，2013年第5期。

⑥廖延立：“我國證券市場信息披露制度探討”，《財經視點》，2009年第6期。

責編 / 張曉