關于替考入刑的思考——以《刑法修正案(九)》為視角

許文華

廈門市集美區人民檢察院，福建　廈門　361000

?

關于替考入刑的思考——以《刑法修正案(九)》為視角

許文華

廈門市集美區人民檢察院，福建廈門361000

摘要：2015年8月29日，十二屆全國人大常委會第十六次會議通過了《刑法修正案(九)》，《刑法修正案(九)》第二十五條將“代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試”的相關行為納入刑罰的范疇，標志著替考正式入刑，這無疑具有非常重大的意義。因此本文從入罪必要性、構成要件解讀、制度完善三個層面對替考罪進行深入分析，以期有利于替考罪在司法實踐中的理解與適用。

關鍵詞：刑法修正案九；替考入刑；必要性

《刑法修正案(九)》第二十五條規定，在《刑法》第二百八十四條后增加一條，作為第二百八十四條之一：“代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”

可見，刑法修正案(九)》第二十五條明確將替考行為納入刑罰的范疇，這標志著替考的正式入刑。實際上，替考入刑具有深刻的社會背景，2015年6月，江西南昌曝出成規模替考新聞。替考已成為“組織”和“產業”，有能力成批制作假身份證和假準考證，甚至可將替考者照片，安放到江西省教育考試院官網。這事并非首例。就在去年，河南杞縣高考替考事件，涉案100多人，其中有大批公職人員。案件披露的種種“關卡失守”細節，觸目驚心。

為什么替考現象屢禁不止？最關鍵的是違法犯罪成本太低。以2012年河南替考事件為例，盡管教育部門承認“社會影響極為惡劣”，但處理結果是對涉案公職人員，黨紀政紀處分了事；被替考者取消成績，暫停國家教育考試3年；替考的大學生開除學籍。只有替考中介人員與具體牽線的學校員工，據說已“移交司法機關”，沒了下文。教育部公布處理結果后，輿論嘩然，認為起不到警示作用。為了破解這一難題，依法懲處替考行為，整頓考試秩序，此次《刑法修正案(九)》將替考行為納入定罪量刑條款，對于打擊替考行為，維護考試公平公正具有重大的意義。

一、替考入刑的必要性

筆者認為，替考作弊行為入罪在理論上和實務上均具有很強的必要性，具體理由如下：

(一)替考作弊行為具有嚴重的社會危害性

第一，替考行為嚴重損害了國家考試制度的公信力。考試制度是國家遴選人才的常態化機制，由國家組織的考試無疑具有很強的公信力，因為其是由國家信用作為擔保的。因此，公信力是國家考試的典型特征。而替考行為不僅擾亂了正常的考試秩序，也嚴重影響了考試制度的公信力，使得社會公眾對國家考試產生了質疑。[1]

第二，替考行為破壞了公平競爭原則。考試制度的生命力在于公平，只有經過公平的考試，考生才能在考試中脫穎而出，真正達到遴選人才的目的。但是替考行為明顯違反了這一基本的原則，使得考生不能在同一起點上進行公平的競爭，這樣一來，毫無公平性可言。[2]

第三，替考行為破壞了社會的誠實信用原則，動搖了社會的誠信道德基礎。使人們對國家考試制度和誠信道德理念失去信心，產生絕望的感覺，這對國家推行誠實信用理念具有嚴重的破壞性。

第四，替考行為侵害了其他參考人員的合法利益。替考是在用不正當的手段參與競爭，既不正獲利，又侵害了他人可以通過公平競爭上升的利益。[3]

因此，替考作弊行為具有嚴重的社會危害性，既侵害了公平的考試制度，又侵害了他人的合法權益。將具有嚴重社會危害性的替考作弊行為入罪，是符合構成犯罪的本質特征的。

(二)替考行為具有刑事違法性

這次《刑法修正案(九)》將上述相關行為入罪，滿足了在刑法上構成犯罪需具備刑事違法性的特征，這也是罪刑法定原則的應有之義。即《刑法修正案(九)》正式實施生效以后，替考行為入罪就具有明確的規范依據，只要替考行為進入了《刑法修正案(九)》關于替考罪的范疇，那么替考行為達到一定的標準就具有了刑事違法性。

(三)與國際社會相接軌

2002年，美國執法部門在國內13個州以及首都華盛頓逮捕了58名在托福考試中作弊的外國留學生。美國司法部官員在聲明：所有被逮捕的學生都面臨陰謀欺詐的指控，如果指控成立，將面臨最高5年監禁和25萬美元罰款的處罰。

在香港，按照《刑事罪行條例》的相關規定，替考按照虛假文書犯罪論處，如果定罪可判刑14年監禁。

而臺灣專門為考試作弊立法，臺灣地區“刑法”第137條規定了“妨害考試罪”：對于依考試法舉行之考試，以詐術或其他非法之方法，使其發生不正確之結果者，處一年以下有期徒刑、拘役或300新臺幣以下罰金；前項之未遂犯罰之。

因此，縱觀國外以及我國香港、臺灣地區關于替考罪的法律規定，均將嚴重的替考行為納入刑罰的范疇，這也足以說明替考入刑的必要性。

二、替考罪構成要件解讀

(一)主觀要件

《刑法修正案(九)》第二十五條將“代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試的以及在上述考試中組織作弊的”等相關行為入罪，由此可見，行為人實施這些行為是不需要以“謀利”、“非法占有”為目的作為主觀構成要件的。行為人只要明知自己實施的是替考行為或讓他人替考的行為、以及組織替考作弊的行為，追求或放任其危害結果的發生，在法律上就構成此罪。由此可見，此罪是故意犯罪，直接故意與間接故意都可以構成。同時，此罪還是行為犯，只要行為人實施了上述行為，就已經侵害了國家正常的考試秩序及他人的合法權益等法益。

(二)主體要件

筆者認為，替考和讓他人為自己替考的主體為一般主體，在司法實踐中比較好判斷認定；而組織替考作弊的犯罪主體則比較復雜，在現實中不僅有組織考生作弊，還有組織考生家長或老師集體作弊的現象出現。例如，所謂的高考“移民”，其中相當一部分是由考生家長親自運作。因此，如果單純對“組織考生作弊”進行處罰，那么此條文適用范圍比較狹窄；故《刑法修正案(九)》將“組織作弊”入罪后，能將更多與組織替考作弊有關的犯罪主體囊括其中。

(三)客體要件

筆者認為，按照法益侵害論的觀點，本罪侵害的客體為國家正常的考試秩序和他人與考試有關的合法權益。

(四)客觀要件

根據《刑法修正案(九)》第二十五條的規定，在法律規定的國家考試中，代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試的行為。上述行為在法律上皆是構成犯罪的。因此，從條文的表述來看，替考罪的客觀表現有兩方面，一種是代替他人考試，而另外一種是讓他人代替自己參加考試，這兩種行為都是替考罪的客觀要件。

三、關于完善替考罪的制度思考

第一，必須厘清哪些國家考試是替考罪的所指的對象。在現實中，國家考試種類繁多，但是層次不一，如果將所有的國家考試均納入刑罰的范疇顯然不妥，但是諸如高考、公務員考試納入刑罰的范疇是毫無疑問的。筆者認為需要對此做出明確的規定，以便實施起來具備可預測性。而具體的做法可以是全國人大常委會出臺相關的法律解釋或者“兩高”可以聯合發布相關的司法解釋，對哪些國家考試需要納入刑罰體系進行明確的規定。

第二，全方位打擊替考行為。隨著替考的現代化水平越來越高，組織化、集團化、鏈條化的特征越來越明顯，參與者動輒十幾人、幾十人，并且分工明確、環環相扣。因此，筆者建議，那些為替考而發送材料、傳輸相關物品的人也不能漏掉。對此，相關的司法解釋應該進一步作出說明，明確將參與考試替考人員“全鏈條、全環節”地納入刑事打擊范圍。

第三，應當清醒地看到，將維護考試公平的希望僅僅寄托在刑事處罰上是遠遠不夠的。打擊替考，維護公平是一項復雜的系統性工程，必須多措并舉，長期施治。當前，在依據新通過的《刑法修正案》加強對“替考作弊”打擊力度之外，還應立即著手完善全社會公民信用評價體系，建立個人誠信檔案，如此才能形成對行為人長期、有效的震懾，真正凈化社會空氣，維護考試公平。

[參考文獻]

[1]葉良芳，應家赟.考試作弊及其相關行為的刑法規制探討-兼評考試作弊系列犯罪的設立[J].法治研究，2015(3)：55.

[2]王哲.對刑法修正案(九)草案關于替考入刑相關規定的理解與適用[J].商，2014(48)：200.

作者簡介：許文華(1969-)，男，廈門市集美區人民檢察院正科級檢察員。

中圖分類號：D924.3

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)35-0136-02