獨立保函糾紛中的法律熱點述評

大連海事大學法學院 王國強

自改革開放以來，境內企業的對外經濟交往規模呈現井噴式增長。作為一種特殊的風險保障工具，獨立保函（Independent Guarantee）也于上個世紀80年代傳入中國，并被大量使用于國際貿易、金融、投資、航運等領域。同時，有關獨立保函的糾紛也層出不窮。然而，由于理論研究的滯后以及相關立法的缺位，中國國內法院在處理此類糾紛時往往作出一些“于法無據”的判決和裁定，使司法公信力遭到削弱。本文從實踐中常見的幾種獨立保函糾紛出發，結合國際公約及國內法的相關規定，分析其中的熱點法律問題，從法釋義學角度探究有關爭議的法律適用問題，以期對獨立保函制度的理論重構和立法完善提供些許幫助。

一、獨立保函的界定及體系定位

(一)界定

在長期的國際商事實踐中，商人們為了降低交易風險、維護自身利益，創設了許多債權或利益保障機制，獨立保函就是眾多機制中較為有效的一種。德國學者羅伯特·霍恩教授（Robert Horn）認為，獨立擔保從廣義上可定義為一方當事人（擔保人，通常是銀行）的嚴格承諾，根據該承諾，在符合特定條件的情況下向另一方當事人（受益人）支付一定數額的金錢以填補當事人的損失[1]。這種特殊保障機制最初產生于20世紀60年代的歐美地區，后于80年代傳入中國。目前，中國有關獨立保函的有效立法尚付闕如。2013年11月，最高人民法院發布了《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）。該《征求意見稿》第一條規定：“獨立保函，是指由擔保人依照保函申請人的指示開立的，憑與保函條款相符的付款請求書或其他單據，在保函載明的最高金額內向受益人付款的書面承諾。”此立法例實為借鑒了1995年《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》的界定模式。

獨立保函的內容和形式必須受到嚴格限定。就內容而言，獨立保函是擔保人向受益人作出的一種承諾，該承諾約定了當受益人提供必要的付款請求書或其他單據時，擔保人要無條件付款，即受益人提供必要單據時擔保人應當承擔無條件付款義務；就形式而言，獨立保函必須采用書面形式，非書面形式的獨立保函不具備法律效力。由于獨立保函經常被使用于國際貿易等資本密集型行業，一旦產生糾紛，標的額動輒千萬美金。因此，為了保證有據可查、減少欺詐，獨立保函必須采用書面形式。

獨立保函的顯著特點是單據化和獨立性。獨立保函中的單據是指受益人向擔保人提交的付款請求書或者其他由保函約定成就付款條件的單據。擔保人履行付款義務時必須首先審查受益人提交的單據是否系保函項下的相符單據。類似于信用證下的審查方式，擔保人僅對單據進行形式審查。此種寬松審查標準是基于獨立保函“見索即付”的制度價值而設計的。所謂獨立性，是指保函獨立于基礎合同，擔保人僅有義務根據提示的單據判斷付款條件是否成就，并不介入基礎交易，此要求即為獨立保函的獨立性。

獨立保函本質上是一種無償合同、單務合同和要式合同。獨立保函作為擔保人和受益人之間的特殊合意，約定擔保人在單據相符時承擔無條件付款義務，而受益人在受領價款時并不需要付出任何代價，故獨立保函是一種無償合同；在此特殊合同項下，僅有擔保人承擔特定條件下的付款義務，而受益人之提示相符單據并非義務，而是權利，因此，不存在雙方互負對待給付義務，故獨立保函為僅有一方當事人負給付義務的合同，即單務合同；如前所述，獨立保函必須采用書面形式，否則無效，因而獨立保函也是一種要式合同。

(二)體系定位

當前，在國內的理論著述和司法實踐中，提及獨立保函時，往往將其與從屬性保證相提并論，認為二者的上位概念都是“保證”。在認定保函的性質時，也秉著“非此即彼”的思維定勢，即只要不是從屬性保證就認定是獨立保函。前已述及，獨立保函是一種約定了付款條件并且嚴格遵從書面形式要求的特殊合同。筆者以為，它既不同于中國《擔保法》規定的五種擔保形式之一的“保證合同”，亦不同于商事交易中的“一般保函”。獨立保函、保證合同和一般保函三者共同隸屬于廣義上的保證制度。

獨立保函不同于《擔保法》中的保證合同。《擔保法》中的保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證合同是為了維護基礎合同下債權人的利益而成立的，沒有基礎合同也就沒有保證合同存在的意義。因此其處于從屬性地位，是一種從合同。獨立保函是擔保人和受益人之間達成的協議，擔保人于債務人之外構成對受益人的直接支付責任，其效力不受其他合同影響，具有獨立性，并無主從合同之區分，此為兩者之間的本質區別。另外，獨立保函與主債務之間沒有抗辯權上的關聯性和從屬性，債務人因行使抗辯權而在某一司法程序中被有效免除責任的，并不當然使獨立擔保人獲得該抗辯利益，該類擔保人在符合獨立保函的約定時仍然要承擔直接支付責任[2]。

獨立保函區別于商事實踐中的一般保函。所謂一般保函，是指擔保人向受益人做出的約定在特定情形下由擔保人賠償受益人所受損失的一種承諾，如航運領域的清潔提單保函、無單放貨保函等。一般保函僅涉及擔保人和受益人兩方當事人，擔保人承諾承擔受益人特定情形下的責任（不論是基于侵權還是違約而產生），實質上是一種責任保證。不同于獨立保函的單據化要求，只要受益人遭受了擔保人做出擔保的損失，一經舉證，擔保人就應該承擔賠償責任。并且獨立保函的有效成立并不以嚴格的書面形式為要件。

概言之，在中國目前法律體系下，獨立保函、保證合同和一般保函是三種不同的擔保形式，都屬于廣義的保證制度。三者都是以合同理念為基礎發展起來的風險保障機制。在實務中，人們往往容易混淆三者的概念，不能準確地識別三者的存在形式。例如，有人認為，保證合同一旦具備了“獨立性條款”（即約定保證合同具有獨立性），就成為獨立保證。進而將調整獨立保函的國際公約或者國內法錯誤地適用于保證合同。更為重要的是，在中國有關獨立保函的理論研究和立法尚屬薄弱的情況下，法院在審理獨立保函糾紛時法律適用不明確，判決理由不穩定，有損于司法權威的樹立。《征求意見稿》第一次對獨立保函作出明確規定，實為一種立法的進步。然而，該《征求意見稿》并未理清相關概念的區別，沒有明確獨立保函在整個保證制度中的體系定位，也沒有澄清理論和實務界對相關概念的誤解，實為疏漏之處。

二、獨立保函糾紛管轄權與法律適用

就獨立保函而言，依其是否具有涉外因素可以區分為涉外獨立保函和國內獨立保函。中國法院在長期的審判實踐中對獨立保函的效力逐漸形成了統一的態度：嚴格區分國內和國際兩種情況，即承認涉外獨立保函的效力，認為其屬于當事人意思自治的領域；不承認國內案件中的獨立保函①最高人民法院副院長奚曉明在2007年的全國民商事審判工作會議上指出：“考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該使用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，目前獨立擔保只能在國際商事交易中使用”。。相應地，《征求意見稿》第二條規定：“獨立保函及其所對應的基礎法律關系均不具有涉外因素，當事人主張保函獨立性的約定有效的，人民法院不予支持。”關于此種“內外有別”的裁判規則是否合理，在此暫不討論。本文所研討的獨立保函糾紛主要是針對涉外獨立保函。相關糾紛進入司法程序，需要解決程序和實體兩個方面的問題。

(一)管轄權

關于中國法院對獨立保函糾紛是否具有管轄權的判斷，應視其是否符合《民事訴訟法》第四編有關管轄的規定。眾所周知，保函是基于當事人的意思表示一致而形成的合同，其糾紛當屬合同糾紛，故法院應當尊重保函中的管轄權協議或仲裁協議。當保函對此沒有規定或規定不明確時，則應依照《民事訴訟法》第二百六十五條之規定確定管轄法院。另外，要注意對基礎合同管轄和獨立保函管轄進行區分。二者屬于截然不同且相互獨立的法律關系，獨立保函管轄權不受基礎合同管轄權協議的約束。在“烏茲特拉斯加斯股份有限公司與上海貝爾股份有限公司獨立保函糾紛管轄權異議申請案”中，法官認為：獨立保函雖然因基礎合同而開立，但開立之后則成為獨立于基礎合同的獨立擔保合同。基礎合同的仲裁條款不能約束獨立保函糾紛。另一方面，從仲裁條款解釋的角度分析，仲裁管轄權來源于當事人在書面仲裁協議中的合意授權。基礎合同當事人之間的仲裁約定不能約束獨立保函各方當事人。因此，確定獨立保函糾紛管轄權不應當受基礎合同關系性質影響。

(二)法律適用

1.準據法的確定

意思自治原則與最密切聯系原則的適用。根據《民法通則》第一百四十五條之規定，獨立保函的合同本質屬性決定了當事人可依意思自治原則協商確定準據法。獨立保函當事人可以協議選擇保函適用的法律，并且，中國法院允許當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，選擇或者變更選擇獨立保函爭議適用的法律。如果當事人沒有選擇準據法的，適用履行義務最能體現保函特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與保函有最密切聯系的法律。在境內擔保人為境外受益人開立的獨立保函中，保函義務主要依靠境內擔保人來履行。因此，當對外獨立保函未約定準據法時，應當適用擔保人經常居所地法律即中國法。另外，為了增加可預見性，《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》中具體規定了十七類合同的最密切聯系地，獨立保函的最密切聯系地可以參照保證合同之規定。

國際公約及國際慣例的適用。目前，有關獨立保函的國際公約和慣例主要是《聯合國獨立保函與備用信用證公 約》（United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit，1995）和國際商會公布的《見索即付保函統一規則》（The Uniform Rules for Demand Guarantees，1992）。由于中國尚未加入《聯合國獨立保函與備用信用證公約》①中國目前正在考慮加入該公約。，該公約不能作為中國的立法補充，保函當事人約定適用該公約的，不產生法律效力。根據《民法通則》第一百四十二條第三款之規定，當中國法律和公約缺乏相關規定時，法院可以援引國際慣例。

2.中國法下獨立保函的法律適用

獨立保函法律關系應當適用《合同法》。前已述及，獨立保函是一種與保證合同截然不同的保證制度。因此，在《擔保法》下并不存在獨立保函的適用空間，只能適用《合同法》的規定。作為一種合同，獨立保函法律關系的成立應當符合法定要件：締約人；意思表示一致；標的。就第一個要件而言，要求擔保人和受益人同時具備締約能力，而且擔保人需要具有開立獨立保函的資格。對于第三個要件，本質上是保函約定的給付，即擔保人的無條件付款義務。

涉外獨立保函效力的行政干預：由事前審批到事后登記。在中國法下，獨立保函作為一種合同一旦成立之后，應由合同的有效要件對獨立保函的效力進行評價。按照《民法通則》第五十五條之規定，合同的有效要件應包括：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或社會公共利益。只有具備這三個要件，法律才會賦予獨立保函拘束當事人乃至第三人的強制力[3]。由于涉外獨立保函特別是銀行獨立保函事關國家金融安全，所以中國立法以強制性行政法規的形式對涉外獨立保函的效力作出了規制。中國人民銀行于1996年公布的《境內機構對外擔保管理辦法》②第三條規定：“中國人民銀行授權國家外匯管理局及其分、支局（以下簡稱外匯局）為對外擔保管理機關，負責對外擔保的審批、管理和登記。”規定對“對外擔保”實行審批制，只有經外匯管理局批準之后，境內機構開立的涉外獨立保函才可能具備法律效力。在實踐中，擔保人常以獨立保函未經外匯管理局批準而無效作為拒絕付款的理由，由此也引發了許多的糾紛。然而，國家外匯管理局于2014年公布的《跨境擔保外匯管理規定》③第六條規定：“外匯局對內保外貸和外保內貸實行登記管理。”一改原來的審批制為登記制，境內機構開立涉外獨立保函不再需要事前審批，僅需事后登記即可。故涉外獨立保函的效力不再受到強制性行政規范干預。這一變化，既反映了國家層面為了便利跨境擔保活動、推進擔保項下資本項目可兌換水平所做出的努力，同時也降低了了涉外獨立保函受益人所承擔的法律風險，有利于進一步加快中國企業的國際化腳步。

三、獨立保函轉讓類型化

正如馬·格林所言：“法律有權打破平靜。”法律并非一成不變，需要不斷調整自己以應對實踐中出現的新問題。近年來，零星地出現了獨立保函轉讓的案例，特別是國際大宗貿易中獨立保函的受益人開始嘗試著通過轉讓獨立保函以實現快速、便捷的融資。于是，獨立保函的轉讓成為國際公約和國內法面臨的新課題。

國際商會于2010年修訂的《國際商會見索即付保函統一規則》（URDG758）率先變革，新增了“獨立保函的轉讓”條款。依據公約規定，獨立保函的轉讓區分為保函轉讓和款項讓渡。前者實質上是指獨立保函受益人的變更，即合同主體的變更。基于獨立保函的嚴肅性和欺詐多發性，公約對受益人的變更規定了三個要件：第一，獨立保函明確約定“可轉讓”；第二，提供截止至保函轉讓之日的所有保函修改文件；第三，提供經簽署的聲明，證明受讓人已經獲得基礎關系項下的權利和義務。公約之所以對獨立保函轉讓作出較為嚴格的規制，是由擔保人和受益人之間的利益平衡機制所決定的。獨立保函“見索即付”的特征使得擔保人被請求付款比較容易，因此極易引發保函欺詐，故立法采用“嚴格主義”。關于款項讓渡，事實上屬于合同權利的讓與。受益人可以將其在保函項下可能有權或可能將要有權獲得的任何款項讓渡給他人。但是，除非擔保人同意，否則擔保人沒有義務向被讓渡人支付款項。

中國《征求意見稿》借鑒了URDG758 的相關內容，對于獨立保函的轉讓也做出了原則性規定。但有所不同的是，《征求意見稿》未對獨立保函的轉讓區別對待，而是籠統地以“受益人付款請求權轉讓④參見《征求意見稿》第十三條之規定。”來規定。依據其規定，受益人付款請求權不隨主債權轉移而轉移，并且受益人付款請求權的轉讓以保函明確約定為前提。概言之，《征求意見稿》在獨立保函的轉讓問題上規定較為寬松，可以增強保函的流通性，但同時也會因規定不明確而滋生糾紛。筆者以為，對轉讓未作類型化的區分，有悖于合同轉讓制度的基本原理，并且不利于司法裁判。

在有關國際公約或者國內立法中引入獨立保函轉讓制度，進一步增強了獨立保函的融資擔保功能，順應了獨立保函機制自身發展的需要。有的學者甚至大膽提出，獨立保函的買賣正在演變成為一種金融衍生工具，且呈方興未艾之勢[4]。現階段的立法，需要為獨立保函的轉讓提供健全、便捷的操作機制，從而減少交易風險，推動其功能創新。

四、獨立保函止付機制：欺詐例外原則

獨立保函以其獨立性特征賦予了受益人最大的風險保障。然而，“先付款，后爭議”的運行機制使得申請人陷入一種被動的地位，致使其對受益人的欺詐行為無能為力。為了平衡獨立保函機制運轉過程中的風險分配，世界上大多數國家立法在保證“獨立性”的同時，也承認“欺詐例外”原則，以此來限制“獨立性”。當受益人惡意欺詐或濫用保函所賦予的索賠權利以謀求不正當利益時，法院可依據誠實信用原則及“欺詐使一切無效”的法理依法作出止付裁定。

(一)欺詐的概念及范疇

對于欺詐的認定，各國并未形成統一的概念和標準，其界定在很大程度上是基于法官對個案的事實分析和權衡。因而在獨立保函欺詐糾紛案件中，欺詐例外原則的適用標準成為審理該類案件的重點問題[5]。關于欺詐的概念，《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》之第六十八條規定，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。這是目前中國立法中唯一有關欺詐概念的條文。在界定獨立保函欺詐概念時可以作為借鑒。

關于獨立保函欺詐的范疇，公約及各國立法普遍采用列舉主義。這種立法模式嚴格限制了獨立保函欺詐的適用空間，從而避免對“獨立性”的過度侵害。《聯合國獨立保函和備用信用證公約》第十九條第一款規定：“如下列情形明確清楚的，擔保行依誠信原則有權對受益人不予付款：（1）在任何單據非真實或系偽造者；（2）依付款請求及支持單據，付款無正當理由的；（3）根據保函的類型與目的，付款請求沒有可信依據的。”中國《征求意見稿》關于欺詐范疇的界定與公約存在略微差異，其限定的欺詐情形為：“（1）受益人與保函申請人或第三方惡意串通，沒有真實基礎交易的；（2）受益人提交的單據記載內容虛假或系偽造的；（3）根據獨立保函的類型和目的，受益人的付款請求沒有可信依據的。”

(二)欺詐的救濟程序

較一般保函而言，獨立保函以其“見索即付”特征更受受益人歡迎。然而，這種特征極易滋生“逆向選擇①屬于經濟學概念，是指信息不對稱所造成的市場配置資源扭曲的現象。”風險。所以，立法中引入了獨立保函止付機制，即欺詐性索賠的救濟程序，防止交易過程中的道德風險。

鑒于各個國家程序法的差異，在欺詐性索賠的救濟程序上，《聯合國獨立保函與備用信用證公約》的規定較為原則性。第二十條第一款規定了“主債務人或申請人”可以申請法院采取兩種“臨時性法院措施”：“發布臨時性命令以使受益人不能收到款項，包括命令保證人停止支付所保證之款額”；“發布臨時性命令以凍結應向受益人支付之收益”。相比之下，中國《征求意見稿》設計了一套更為細致、完備的止付機制。整套程序包括申請條件、擔保、裁定期限、裁定止付的條件、裁定復議以及止付判決等階段②，具有較強的可操作性和指引性。對比兩者規定，一個顯著區別是公約規定了付款前和付款后的止付機制，而中國《征求意見稿》僅針對付款前設立止付機制。這種差異化的設計引發了一個思考：依照《征求意見稿》之規定，擔保人付款后主債務人或申請人是否仍有權向法院申請啟動獨立保函止付機制，凍結相關款項？從整個申請止付程序來講，止付機制啟動的前提應當是擔保人尚未付款。因此，主債務人或申請人一旦錯過了擔保人付款前的期間，便喪失了獨立保函止付機制賦予的欺詐救濟權利。然而，在此種情形下主債務人或申請人可以選擇另一條路徑來尋求救濟，即提起違約之訴或侵權之訴。但訴訟時效應當是一個需要格外注意的問題。而依照公約規定，則不會產生這個問題。因為其規定可以凍結受益人之收益。因此，《征求意見稿》有必要協調獨立保函止付機制和違約之訴或侵權之訴的普通救濟機制二者之間的關系，使得對受益人的救濟程序更加順暢、完善。

五、結語

獨立保函所涉及的法律問題是紛繁復雜的。在理論界，許多爭議問題尚未達成共識。實踐領域也存在著眾多形態各異的做法。《征求意見稿》的出臺，標志著獨立保函制度構建在立法層面上開始邁出第一步，是一件可喜的事情。然而，這份《征求意見稿》在許多問題上規定比較粗糙，有待進一步完善。因此，獨立保函制度的理論研究和立法完善仍然任重而道遠。

[1]Rorbert Horn.Bank Guarantees, Standby Letters of Credit,and Performance Bonds in International Trade, in The Law of International Trade Finance 459[M].Kluwer Law Press,1989:34.

[2]師安寧.獨立擔保的國內法效力[N].人民法院報,2015-3-23(7).

[3]崔建遠.合同法(第二版)[M].北京:北京大學出版社,2013:78-79.

[4]詹朋朋.獨立保函轉讓中的若干法律問題[J].法學,2007,(5):70-77.

[5]耿小寧,楊澤宇.受益人欺詐性索款構成銀行獨立保函獨立性的例外[J].人民司法,2014(12):47-51.