我國少數民族非物質文化遺產保護的知識產權法因應——以內蒙古等少數民族地區為主要考察對象

〇馮曉青　羅宗奎

(中國政法大學　民商經濟法學院，北京　100088)

我國少數民族非物質文化遺產保護的知識產權法因應——以內蒙古等少數民族地區為主要考察對象

〇馮曉青羅宗奎

(中國政法大學民商經濟法學院，北京100088)

摘要：少數民族非物質文化遺產的知識產權保護研究具有重大現實意義。文章針對我國少數民族地區非物質文化遺產傳承面臨的問題和保護的重大意義，以內蒙古地區為主要考察對象，從非物質文化遺產的概念和特征出發，對非物質文化遺產保護的雙重含義、保護的獨特性，非物質文化遺產知識產權保護的理論基礎、優勢和必要性予以闡釋和論證。在少數民族地區非物質文化遺產保護現狀的基礎上，提出少數民族地區非物質文化遺產知識產權保護的基本原則，為少數民族地區非物質文化遺產的知識產權保護設計一些切實可行的方案。

關鍵詞：少數民族； 非物質文化遺產； 知識產權法； 保護

Intellectual Property Law Coping with Intangible Cultural

Heritage Protection of Ethnic Minority

——Taking Inner Mongolia Area as the Main Study Object

FENG Xiao-qing*, LUO Zong-kui**

(School of Civil, Commercial and Economic Law, China

University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Abstract：It has great realistic significance to research intellectual property protection of the intangible cultural heritage of ethnic minority. This article aims at the inheritance problems and significance of protecting intangible cultural heritage in ethnic minority regions in China, with Inner Mongolia as the main study object. Starting from the concept and characteristic of the intangible cultural heritage, we will explain and demonstrate the double meaning, the uniqueness, the theoretical basis, advantage and necessity of intellectual property protection of intangible cultural heritage. Then we will put forward some general principles to intellectual property protection of intangible cultural heritage in ethnic minority regions on the basis of the current situation. Finally, we will give some feasible solutions to the intellectual property protection of intangible cultural heritage in ethnic minority areas.

Key words：ethnic minority; intangible cultural heritage; intellectual property law; protection

由于非物質文化遺產保護問題的特殊性，近些年來其日益成為包括民族學、法學、史學、藝術學、醫學等多學科學者研究的對象，其中各具特色而又亟待保護的少數民族非物質文化遺產又是重中之重。非物質文化遺產保護與知識產權法之間的內在聯系已引起學者的關注和討論，但目前對該問題無論是立法司法實踐還是法律理論研究都存在重大不足，這一問題的研究不僅關涉知識產權法理論本身的完善，也符合保護少數民族非物質文化遺產的現實要求，具有重大意義。本文擬結合我國典型的民族地區內蒙古自治區的情況，對這一問題進行探討。

一、非物質文化遺產保護的獨特性

(一)非物質文化遺產的概念

目前，各國對非物質文化遺產的概念界定雖略有不同，但基本一致。聯合國教科文組織《保護非物質文化遺產公約》第二條對非物質文化遺產的定義具有代表性。其首先以抽象的方式做出定義：“‘非物質文化遺產’，指被各社區、群體，有時是個人，視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能以及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所。這種非物質文化遺產世代相傳，在各社區和群體適應周圍環境及與自然和歷史的互動中，被不斷地再創造，為這些社區和群體提供認同感和持續感，增強對文化多樣性和人類創造力的尊重。”然后又列示了具體的種類，包括：1.口頭傳統和表現形式，包括作為非物質文化遺產媒介的語言；2.表演藝術；3.社會實踐、儀式、節慶活動；4.有關自然界和宇宙的知識和實踐；5.傳統手工藝。

(二)非物質文化遺產的特征

從上述定義來看，非物質文化遺產具有以下幾個顯著特征。首先，從歸屬主體看，非物質文化遺產多是群體創造的文化的體現，其典型代表形式就是民族傳統文化，因此非物質文化遺產往往具有民族文化性，正如前全國人大常委會副委員長許嘉璐所言：“文化就是民族心理的外部表現。”[1]非物質文化遺產代表和體現著民族心理和民族傳統，因此保護少數民族非物質文化遺產，自然內含著少數民族傳統的保留之意。第二，從存在形態看，非物質文化遺產作為一種文化，總是處在不斷發展中，因此是一種動態的文化。這一點從上述定義中“世代相傳，在各社區和群體適應周圍環境以及與自然和歷史的互動中，被不斷地再創造”就能看出，有學者明確指出：“民族傳統文化的‘傳統’是一種動態存在的文化實體，它不是僵死不變的。”[2]第三，從表現形式看，非物質文化遺產與物質文化遺產相對，體現為非物質性，或創造性智力成果的屬性。這點也可從定義中“增強人類創造力”等體現出來，雖然非物質文化遺產也包括相關的工具、實物、手工藝品和文化場所，但其本質在于其無形的觀念、知識和技藝。如蒙古族馬頭琴是有形物品，但其背后體現出的馬頭琴彈唱藝術和制作技藝等卻是無形的。最后，從價值上看，非物質文化遺產不僅可為這些社區和群體提供認同感和持續感，維系一個民族的傳承，因此具有保護世界文化多樣性的價值，而且在現代社會條件下，還具有很強的經濟上和法律上的利益屬性，如傳統蒙醫藥、藏藥，其獨特的診療手段、藥方、草藥、制藥技術等都可能成為商業開發的對象，產生巨大商業利益，也因此必定需要法律的保護，從而成為法律上保護的利益，甚至上升為法律權利。

(三)非物質文化遺產保護的獨特性

1.“保護”內涵的特殊性

非物質文化遺產的上述特征決定了其保護的獨特性。深刻剖析非物質文化遺產“保護”的內涵，具有雙重含義。第一層含義主要是從民族文化傳承的視角去理解，即保護一種文化遺產的存續，提高其生命力，乃至振興這種文化，從而保護世界文化多樣性。這是非物質文化遺產保護的根本目標和核心價值。第二層含義主要是從法律視角理解，即通過法律手段將非物質文化遺產保護的措施制度化，通過法律權利義務的設定和實施去保證保護工作的順利進行，對侵犯非物質文化遺產的行為進行制止，保證相關利益主體正當權益的實現。法律保護是非物質文化遺產“保護”的應有之義，是實現第一層含義上“保護”目標的必要手段。因此，非物質文化遺產“保護”從民族學和法學的不同角度看具有雙重含義，兩者之間具有目的和手段的緊密關系。

2.“保護”目標的獨特性

非物質文化遺產的民族文化性決定了非物質文化遺產“保護”的根本目標和核心價值，即保留和傳承各民族傳統文化，提高其生命力，保護世界文化多樣性。無論采用何種方式保護非物質文化遺產，都不應偏離這一基本目標。對此，聯合國教科文組織在《保護非物質文化遺產公約》中對保護的含義做了清晰的解讀：“保護”指采取措施，確保非物質文化遺產的生命力，包括這種遺產各個方面的確認、立檔、研究、保存、保護、宣傳、弘揚、承傳(主要通過正規和非正規教育)和振興。我國《非物質文化遺產法》對此也做了詳細規定：國家對非物質文化遺產采取認定、記錄、建檔等措施予以保存，對體現中華民族優秀傳統文化，具有歷史、文學、藝術、科學價值的非物質文化遺產采取傳承、傳播等措施予以保護。該規定進一步區分了保存和保護的不同，針對不同情況進行不同處理，更為具體。

非物質文化遺產保護的目標定位關鍵在于一種文化遺產的傳承，這一獨特的保護對象導致了這一工作的種種困難，因為非物質文化遺產作為一種文化現象，其動態性特征使非物質文化遺產的保護工作變得異常困難。文化遺產的所有者極易受到各種因素的影響而中斷、放棄一種傳統。自然環境的變化、國家政策的影響、經濟利益的驅動、對現代先進文化的向往等客觀和主觀的原因，都可能使他們改變傳統，向強勢文化靠攏，從而滅失或至少喪失其原真性。這是非物質文化遺產自身存在和發展的規律造成的困難。所以，討論非物質文化遺產的保護必須注意其動態傳承的特點，我們保護的不應是靜止不變的文化形式，而是在生產生活中，在與異質文化的融合交流中不斷發展和再創造的文化。這是從第一層含義上理解“保護”應認識到的基本問題。

3.非物質文化遺產法律保護的獨特性

首先是關于非物質文化遺產的法律保護機制。鑒于非物質文化遺產保護的根本目標和核心價值，法律的任務主要是提供兩種機制實現這一目標。其一是確立對民族文化傳承的法律保障機制，如我國《非物質文化遺產法》規定的國家投入人力、物力、財力，并明確相應的法律關系和設置相應的法律責任，并在保護實踐中積累出搶救性、生產性和整體性保護方案的“中國經驗”等，都是通過行政手段幫助非物質文化遺產的傳承和保留，這一法律保障機制主要體現為通過外部激勵的實施去挽救、搶救、保障其存續，主要是為實現其文化多樣性的價值，更多體現為一種公法的形式。其二是構建一種對侵犯非物質文化遺產所有人利益行為的法律排除機制，這里侵犯的利益既包括精神利益也包括物質利益。精神利益如通過歪曲、貶損的方式使用非物質文化遺產導致人們對非物質文化遺產的曲解，損害其文化內涵；物質利益如通過生產性開發攫取非物質文化遺產中潛在的經濟價值，非法獲取本應歸屬于非物質文化遺產所有人的經濟利益。與法律保障機制相比，法律排除機制主要體現為排除一種非法侵害，這樣不僅可以保證非物質文化遺產的文化內涵不被歪曲從而保證其文化價值，而且可以保證非物質文化遺產所有人潛在的經濟利益不被侵犯從而增加其傳承非物質文化遺產的物質基礎和動力，這就從相反的角度保證了非物質文化遺產的傳承。如內蒙古少數民族非物質文化遺產眾多，蒙古刀具、馬頭琴、蒙古服飾藝術等體現著蒙古民族特色的工藝品不僅具有重要的文化價值，也是一個很有經濟價值和潛力的產業，但“內蒙古的特色工藝品雖品種繁多，但缺少名牌。產品的品牌單一，款式設計落后。……來自內蒙古自治區以外企業的產品，均為流水線生產，價格低廉。由于工藝產品極易被模仿的特點，很容易造成‘搭便車’行為的發生……”[3]因此，如果缺乏有效的法律排除機制，不能制止對非物質文化遺產的非法侵害，則不但可能使非物質文化遺產的經濟價值喪失，還會導致人們對蒙古族文化的曲解、誤解、淡漠，不利于文化多樣性目標的實現。對類似的侵害行為，主要應適用法律的排除機制排除侵害。值得一提的是，法律排除機制雖然也有公法的干預，但更多是由權利人對侵害自己權益的行為依據法律追究責任，主要應是私法的方式，而這正是我國保護非物質文化遺產的現行法律中缺乏的部分，亟待完善。

其次是關于非物質文化遺產法律保護的利益關系。法律作為一種特殊的社會調控機制，是以利益調整為根本特征的，它通過為利益主體設定明確的權利義務來實現利益調整。由于非物質文化遺產的獨特性，其法律保護必須明確兩對重大利益關系，這是一切保護工作的前提。第一，從國際層面而言，涉及到發達國家和發展中國家的利益沖突問題。目前客觀的情況是，許多發展中國家擁有豐富的非物質文化遺產，而對非物質文化遺產進行商業開發的往往是發達國家的跨國公司，其憑靠雄厚的資本和先進的科技，大肆搶掠后發國家的傳統知識和文化，進行商業開發，獲取巨額利益。如“生物剽竊”*即擁有先進科技和雄厚資金的大公司對發展中國家擁有的傳統知識和遺傳資源進行開發，通過申請專利、商標等形成壟斷權，攫取巨額商業利益，而發展中國家資源的原始擁有人反過來卻要花費高價去購買這些壟斷產品。導致發達國家和發展中國家之間的利益失衡問題，亟需法律解決。再如我國的傳統中醫藥藥方往往都處于公開狀態，國外藥企在此基礎上利用先進工藝生產所謂的“漢方藥”、“韓藥”搶占國際市場，而中醫藥發源地的本土藥企卻受困于發達國家制定的中藥標準，難分一杯羹。非物質文化遺產的法律保護應該首先關注這一利益沖突問題，實現利益平衡。在這方面，《生物多樣性公約》(CBD)規定的國家主權、知情同意和惠益分享原則是一個很好的立法借鑒。第二，從國內層面來看，主要是國家保護文化多樣性的利益追求和民族地區成員發展權益的不協調。目前，非物質文化遺產的立法保護首先體現的是國家的利益訴求，即采取各種措施激勵非物質文化遺產的所有人傳承文化遺產，實現文化多樣性目標，但非物質文化遺產所有人的發展權益往往可能被忽視。作為現代世界的人，非物質文化遺產所有人不可能不接觸現代文明和文化，不可能不與異質文化交流并相應地改變自己的文化形式和內容，如果僅強調保留傳統文化的原真性而忽略傳統文化的發展一面，將會對非物質文化遺產所有人的發展權益構成侵犯。事實上，非物質文化遺產的動態存在性決定了它不可能免疫于異質文化和社會進步的影響。比如國家級非物質文化遺產項目蒙古族勒勒車，歷史上作為蒙古族人民重要的交通工具，如今卻大量地被摩托車、小汽車所取代，只能在錫林郭勒草原的腹地——東烏珠穆沁旗才能見到。[4]聯合國教科文組織世界文化與發展委員會(WCCD)在一份報告中指出：“應該以一種發展的眼光而不是懷舊的情緒來對待文化遺產……在人類歷史上，許多語種都消失了，這方面，靠政府法令是保護不了的，靠民俗學者的學術興趣也于事無補，它們所能夠依賴的，只有說這種語言的人本身。”[5]因此，以法律方式保護非物質文化遺產只能是動態保護，保護一種不斷發展、不斷創新的文化遺產，而不可能是僵死不變的文化形式。法律保護的重點，應該是對非物質文化遺產所有人傳承、保護文化遺產動力的增強，只有這樣，才能確保所有人真正重視和保護自己擁有的文化遺產。而利用非物質文化遺產資源獲取經濟利益無疑是一種有效的增強保護動力的方式。事實上，眾多非物質文化遺產傳承人放棄傳統文化項目的一個重要原因正是經濟上的窘迫，法律應該在這方面有所作為，確立一種保護和開發并存的機制，在保留非物質文化遺產文化價值的前提下適當進行開發，變“文化資源”為“文化效益”不失為一種可行的方案。

二、非物質文化遺產的知識產權法保護

關于非物質文化遺產的知識產權法保護，這不僅是由非物質文化遺產的非物質性特征決定的，是理論論證的邏輯結果，而且也是現實的必然要求。

(一)非物質文化遺產知識產權法保護的理論基礎和優勢

1.理論基礎

從理論上而言，知識產權法保護的客體都體現為一種非物質的形態，與非物質文化遺產的特征相同，理應納入知識產權法保護范疇，對此，學者多有研究。如有學者指出：“非物質文化遺產智力成果在本質上與現代知識產權智力成果相契合，都是保護人類智力成果，都是知識存在。”[6]還有學者認為：“在構筑非物質文化遺產的法律保護體系中，完全存在與知識產權制度進行適度兼容的可能性和合理性。”[7]

筆者主張，對非物質文化遺產知識產權法保護的正當性，應該以一種發展的眼光來看待。非物質文化遺產概念和保護范圍本身就是一個不斷發展的歷程，有學者研究了人類對非物質形態的文化遺產保護范圍的發展過程，“是沿著保護民間文學藝術表達——民間文學藝術——傳統知識——遺傳資源——非物質文化遺產的脈絡進行的。”[8]知識產權法本身也是不斷發展的，知識產權法從誕生之初到現在，其歷史和發展趨勢證明其可以對非物質文化遺產保護有所擔當。

首先，知識產權的客體在不斷擴張，從最初的專利、著作權、商標發展到現在的集成電路布圖設計、商業秘密、植物新品種、域名、數據庫、商品化權等，而且傳統的專利、著作權、商標也都有擴張的趨勢，如基因專利等。因此，知識產權法完全可以在自身理論完善的基礎上將非物質文化遺產作為一種新客體納入。

其次，知識產權法理論發展動態顯示，知識產權法的理論基礎正經歷著從保護創造性智力成果向利益分配的轉換。事實上，知識產權法的傳統三大客體專利、著作權和商標本身就不具有統一性，專利法、著作權法保護的是創造性智力成果，但商標法保護的卻是經營性標記權，其創造性智力成果屬性并不顯著。目前的知識產權法保護客體大大超出了創造性智力成果的范疇，如商業秘密、域名、數據庫、商品化權等客體含有的智力成果成分并不突出。對此，有學者敏銳地指出：“知識產權制度應走下‘鼓勵創造’的神壇，步入‘分配利益’的俗境，知識產權法的價值原則應從創造倫理走向分配倫理。”[9]在這一知識產權法理論發展態勢下，重新審視知識產權法的功能，其應該在非物質文化遺產保護領域發揮特有的價值，比如面對學者總結的非物質文化遺產無法納入知識產權法保護的原因，如形成時間不明、主體不確定和創造性達不到知識產權法的要求等，就可以通過知識產權法的利益分配倫理重塑其正當性，既然非物質文化遺產具有利益性、非物質性，而且至少可以確定其主體為某一群體，那么就應該讓其真正的創造者獲得正當利益。與此相比，讓局外人通過非物質文化遺產獲取利益顯然更不符合正義法則。對此，聯合國《文化多樣性公約》的知情同意、惠益分享原則就是一個很好的踐行。

最后，知識產權法是一個動態的利益平衡機制，*關于知識產權法的動態平衡理論，可參見馮曉青的《知識產權法利益平衡理論》第四章“知識產權法中利益平衡的基本原理”部分，中國政法大學出版社，2006年版。“作為一個過程的利益平衡，體現為知識產權法的發展是隨著技術和社會進步不斷打破平衡關系而出現的動態平衡過程。”[10]非物質文化遺產出現在知識產權法保護的客體范圍內是一個社會發展過程中不可避免的客觀事實，這一事實迫使知識產權法必須正視這一新的利益平衡關系并解決它，通過平衡機制的調整實現法律追求的公平正義價值。吳漢東教授指出：“傳統文化表現形式或者說傳統知識，是現代知識產權制度尚未解決的難點問題。……可以認為，傳統知識保護是當代知識產權國際保護制度發展過程中的新問題，也是文化多樣性保護必須面對的重要法律問題。”[11]我們有理由認為，這個問題的解決不僅是當務之急，也必將成為知識產權法發展的一個重大契機。

2.優勢

知識產權法是非物質文化遺產法律保護的一種制度選擇，但不是唯一的制度安排。目前，從國際到國內的立法更多體現為一種行政保護的方式，如聯合國《保護非物質文化遺產公約》、我國《非物質文化遺產法》、各省《非物質文化遺產保護條例》等，內容大多是以國家為主導，投入力量建立各級非物質文化遺產名錄、研究非物質文化遺產項目、搶救瀕危非物質文化遺產項目、扶持非物質文化遺產傳承人等，體現為一種外部激勵，一種“輸血”機制，這對非物質文化遺產傳承和保護無疑具有一定的作用，但也有其弊端，如在我國實行非物質文化遺產名錄制度后，各地就出現過嚴重的“重申報，輕保護”的現象，這說明“輸血”機制帶來的外部激勵不足以真正承擔起非物質文化遺產保護和傳承的動力機制構建重任。而知識產權法的秉性可以在非物質文化遺產保護中更好的承擔起這一職責。

首先，知識產權是私權，知識產權法是一個保護私權利的法，在非物質文化遺產保護問題上，知識產權法可以提供一種有效的法律排除機制，針對非物質文化遺產所有人以外的人對非物質文化遺產的侵害行為，非物質文化遺產所有人可以以權利人身份通過法律手段制止侵權行為，不僅可防止對非物質文化遺產文化多樣性價值的侵害，還可防止非物質文化遺產上附載的經濟利益流失。

其次，知識產權法還可提供一種促進非物質文化遺產傳承的法律保障機制。知識產權法的私權性目的在于對非物質文化遺產所有人提供一種權利人的利益增加機制，在通過知識產權法保護非物質文化遺產的同時，還可對非物質文化遺產進行有效的開發，將文化資源轉化為文化效益。這種保護與開發并行的方案相較于行政保護的模式，可提供一種內部激勵，一種“造血”機制，讓非物質文化遺產所有人不僅以非物質文化遺產資源的文化價值而自豪，更受益于其帶來的經濟惠益，這樣帶來的傳承動力必然更為持久、更為根本。

(二)非物質文化遺產知識產權保護的現實要求

在國內外法律實踐中，對非物質文化遺產的侵犯往往涉及知識產權法的問題。如改編赫哲族民歌的《烏蘇里船歌》導致的著作權糾紛案，必須從著作權法上予以解決。中國民間故事“花木蘭”被好萊塢改編成體現美國精神的電影作品，不但利用版權收獲了豐厚的經濟利益，而且歪曲了中國的民間文化。[12]“孟山都事件”則是跨國公司利用專利法攫取傳統資源。*孟山都事件即美國孟山都公司對我國野生大豆資源進行分析后，從中發現并控制了與大豆高產性狀密切相關的基因并向100多個國家提出了64項專利申請。非物質文化遺產的價值體現在文學、藝術、歷史、科技等方方面面，是人類創造力的源泉，如今的科技發展更是從傳統知識中受益良多，尤其在生物醫藥領域，如發生在南非的“仙人掌(Hoodia)”案*非洲南部喀拉哈里沙漠的桑人有一項傳統知識，在長途狩獵和旅行中可以食用仙人掌消除饑餓和口渴，南非科學與工業研究理事會發現了仙人掌中含有抑制食欲特殊功效的成分并獲得專利，許可給英國生物技術公司(Phytopharm)，Phytopharm又以高達3200萬美元許可給另一藥品公司(Pfizer)開發成減肥與治療肥胖癥的藥物，桑人據理力爭，最終達成利益分享協議，但獲益非常小。參見劉群鋒：《生物剽竊的知識產權問題研究》，載馮曉青主編的《知識產權法前沿問題研究》(第2卷)，中國大百科全書出版社(2009年版)，第213頁。等都是明證。跨國公司利用高科技將傳統知識稍加改進即可做出符合現代專利法要求的新發明，取得專利，壟斷資源，獲取利益。這些都要求知識產權法在基礎理論、立法改革等方面有所應對，實現公平正義。諸如此類的眾多事例均說明必須從知識產權法入手，根本解決非物質文化遺產的知識產權保護問題，這是非物質文化遺產法律保護中一個獨特的、不可回避的課題。

三、少數民族非物質文化遺產保護面臨的重大問題和意義

(一)少數民族非物質文化遺產保護面臨的重大問題

我國是56個民族組成的多民族國家，少數民族地區的非物質文化遺產資源豐富，體現著很高程度的民族文化多樣性和原真性，是世界文化多樣性的重要組成部分。以內蒙古自治區為例，入選國家級非物質文化遺產名錄的非物質文化遺產項目眾多，蒙古族長調民歌、呼麥、蒙古族馬頭琴音樂、那達慕、蒙古族安代舞、鄂爾多斯婚禮、祭敖包等項目在國內國際均有較大影響，是內蒙古地區的文化名片。蒙古族長調民歌和蒙古族呼麥更是先后被聯合國教科文組織宣布為“人類口頭非物質遺產代表作”。寶音德力格爾、吳云龍等眾多民間藝人入選國家級非物質文化遺產項目代表性傳承人。不僅是內蒙古地區，我國其他少數民族地區的非物質文化遺產資源也非常豐富。截至目前，在我國申報成功的34項“人類口頭非物質遺產代表作”項目中，屬于少數民族項目的就有13項之多，*數據來源：中國非物質文化遺產網，經筆者手工整理得出。http://www.ihchina.cn/inc/daibiaozuo.jsp占比接近40%。鑒于我國少數民族地區經濟社會發展演進的現狀，尤其是在全球化、西化、漢化等多重因素的影響下，其非物質文化遺產保護面臨著比漢族地區更為特殊的一系列問題，非物質文化遺產的傳承和保護顯得更為急迫。

首先，自然和社會環境的變化對文化傳承的沖擊相當大。我國非物質文化遺產一個共同的特點是大多源自于農業文明時代，是農耕文化的成果。而我國少數民族地區的非物質文化遺產則更多源自于同時代的游牧、狩獵、采摘等文化類型，這些文化的存在離不開當時的自然和社會環境，因此生態環境和社會政策的變化必然直接影響這些文化的生存。鄂倫春族是一個人口較少的少數民族，傳統上一直以狩獵為唯一的生存方式，其民族傳統文化如民間歌曲“贊達仁”、民間傳說《達公射日》、《北斗星的來歷》、民間舞蹈依哈嫩舞、民間技藝樺樹皮制作技術以及熱愛自然保護自然的傳統觀念等，獨具特色，都是其狩獵文化的體現。但隨著大興安嶺森林資源的過度開發以及當地實施的禁獵政策，鄂倫春人已經告別了狩獵業，而從事農業為主的生活。環境的變化導致鄂倫春人傳統文化面臨嚴重的生存挑戰。“傳統樂器口弦琴不僅數量銳減，會演奏的人也不多了，能夠制作樺樹皮制品的人越來越少，年輕人幾乎都不愿意學習這一技藝，鄂倫春族語言的保留和繼承也非常困難。”[13]可見，國家對自然環境的保護以及對民族地區社會發展的立法、政策措施對非物質文化遺產保護具有至關重要的影響。

其次，少數民族地區經濟發展水平也影響了非物質文化遺產的保護。我國少數民族大多處于經濟不太發達的地區，如西部、西南、西北等地，經濟不發達導致許多少數民族地區人民收入較低，對經濟利益的追求可能不得不讓他們放棄傳統的生產生活方式，從而很難繼承傳統的文化遺產。另外，非物質文化遺產項目傳承人對非物質文化遺產保護的作用非常關鍵，許多口傳心授的非物質文化遺產項目只有靠傳承人的一代代傳遞才能保持生命力，但如果傳承人生活拮據，可能不得不為了生計而另謀它途。據報道，內蒙古自治區“民間藝人的生存狀態讓人擔憂，我區大部分民間藝人居住偏遠、年老體衰、生活貧困，有些非物質文化遺產隨著老藝人的離世而面臨失傳的危險。”[14]其他許多少數民族地區也都存在這種情況。

再次，在上述因素的綜合作用下，少數民族地區民眾的文化自覺性將不可避免地受到影響。少數民族人民當然也會被現代社會便捷、先進的文化、科技所吸引，現代的工業化大生產、先進的科學技術和產品、全球化帶來的信息所刺激等，都可能使他們改變原來的生產生活方式，轉而投入現代文明的懷抱。強勢文化對弱勢文化本來的吸引力，加之不可逆轉的環境變化，以及經濟窘迫帶來的不自信等，都將導致文化自覺性的急劇降低。蒙古族作為我國少數民族中人口較多的民族，不僅有著自己的語言、文字，更有著光輝燦爛的民族歷史和文化，但在現代社會，其受漢族文化、西方文化的影響也相當大。蒙古族服飾很有民族特色，但現在許多蒙古族人只在節慶日、婚禮等重大場合才穿，平時的穿著大多是現代服飾。作為我國人口較多的少數民族之一，他們對現代文化的抵抗力都明顯不足，更不用說人口較少或特別少的少數民族，如鄂倫春族、赫哲族等。

最后，我國少數民族地區法律保護意識和能力較弱，這也是非物質文化遺產保護面臨的一個重要問題。目前，我國尚處在法治的建設和完善階段，法治化程度不是很高，具體到非物質文化遺產保護，目前我國在這個領域的法律理論研究和立法本身就存在諸多不足，加上在民族地區，尤其是偏遠的少數民族地區，廣大人民群眾法律意識又比較低，運用法律手段保護非物質文化遺產的能力較弱，大多靠政府主導，非物質文化遺產資源容易受到外部侵襲。

(二)少數民族非物質文化遺產保護的重大意義

我國少數民族豐富多彩的非物質文化遺產資源是整個人類的寶貴財富，對其進行保護無疑有利于傳承、保存民族民間傳統知識和文化，是對人類文化多樣性的重要貢獻。此外，保護我國少數民族非物質文化遺產也是我國少數民族地區經濟社會發展的重大契機。我國少數民族地區大多處于祖國的邊疆，大多屬于西部偏遠地區，這些地區由于地理條件、基礎設施等劣勢，經濟發展水平一直較低，但民族非物質文化遺產卻是其擁有的重要文化資源，如果能夠合理的開發利用這些資源，發展文化產業，將會成為少數民族地區經濟增長的新契機，而且對提高非物質文化遺產所有人的經濟收入，激勵其傳承非物質文化遺產，提高生活水平具有重大意義。如內蒙古自治區近年來經濟發展很快，GDP增速曾連續多年在全國名列前茅，但過度依賴煤炭等資源的不合理的經濟結構未能形成經濟增長的長效機制，而且帶來收入差距的不斷擴大，廣大農牧民收入水平增長較慢，經濟結構中第三產業發展水平不高。如果可以開發非物質文化遺產這一文化資源，使其成為當地經濟新的增長點，則不僅可以完善經濟結構，形成長效的經濟增長機制，而且可以使眾多農牧民獲利，縮小收入差距。如內蒙古近年來每年一度的昭君文化節等文化產業的宣傳活動，對當地的旅游業產生了很好的推動作用，應該在此基礎上進一步推廣和深化，將非物質文化遺產資源很好的融入到文化產業中，這樣，非物質文化遺產所有人獲得的文化效益必然也會激勵其更好的傳承民族非物質文化遺產，實現經濟發展和非物質文化遺產保護的良性循環。少數民族地區更應該善于利用西部大開發戰略，將非物質文化遺產的保護和開發利用融入到本地區的西部發展戰略中。

四、少數民族地區非物質文化遺產知識產權法保護的基本原則

前文論及，知識產權法理應在非物質文化遺產保護中發揮更大的作用，而在我國少數民族地區非物質文化遺產保護和傳承的現實困境下，更應該注重少數民族地區非物質文化遺產保護的特殊問題，設定知識產權法保護的基本原則。

(一)保留非物質文化遺產原真性原則

無論是文化方面還是經濟方面，非物質文化遺產的價值都在于其原真性，尤其對于我國少數民族非物質文化遺產，其蘊含的民族文化特色是其價值的核心，保留非物質文化遺產原真性意味著保留民族文化的原真性，因此不論采取何種方式和途徑保護非物質文化遺產，都不應放棄保護非物質文化遺產原真性的努力。當然，非物質文化遺產是動態的文化現象，其保護和傳承亦必須遵循其演進發展的客觀規律，因此對原真性的理解絕非是固守非物質文化遺產的形式一成不變，只要是保留其最核心的文化基因，就應是成功的保護。比如內蒙古的長調民歌、呼麥這種藝術類型的非物質文化遺產，重要的是保留其特殊的歌唱技藝，但當人們的生產生活方式已有重大改變時，如果不在新的時代背景下創新曲目，與時俱進，就不易融入現代生活，其藝術生命力必將降低。再如傳統蒙醫藥，在保留其傳統知識精華的同時，利用現代醫藥科技改進藥材提煉技術、診療方式等以增加療效、提高治療水平，必將使這種傳統知識煥發出更新的活力。知識產權法保護非物質文化遺產基于前述的兩種法律機制，即法律排除機制和法律保障機制，其作用方式在于保護和開發雙措并舉，在非物質文化遺產開發問題上必然涉及到開發是否會傷及非物質文化遺產原真性的問題，這也是學者們擔心的問題，但筆者認為，我們應以一種積極的心態面對這一問題，與現有的非物質文化遺產保護方案相比，知識產權法提供的私法機制既可以排除對非物質文化遺產的侵害，又可以有效激勵非物質文化遺產傳承，其帶來的制度優勢遠大于其可能產生的弊端。而且，可能產生的傷及非物質文化遺產原真性的問題可以通過制度設計盡量排除，這是完全有可能做到的。當然，這需要在實際運行中切實堅持保護非物質文化遺產原真性這一基本原則。

(二)行政保護與知識產權法保護相結合原則。

在非物質文化遺產保護問題上，行政方式和知識產權法方式各有優勢，知識產權法是私法，其激勵機制產生的動力充足，但其運行需要權利人的維權意識和能力的提高；行政方式的公法屬性雖然是一種“輸血”方式，可能產生激勵不夠的問題，但政府的介入對于弱勢的非物質文化遺產權利人而言無疑是一種巨大的助益。目前我國少數民族地區經濟不發達，法律意識、知識產權意識不高的情況，如果缺乏政府的主導，缺乏行政引導和指導，很難建立起非物質文化遺產保護的基本框架和理念。近些年來，政府在非物質文化遺產保護工作上的努力和成效有目共睹，另外，缺乏政府的干預，也不可能建立起有效的知識產權保護機制，如在“烏蘇里船歌”一案中，由黑龍江饒河縣四排赫哲族鄉政府作為原告，運用知識產權法維護赫哲族人民的權益，政府在這一案件中扮演的角色對于構建非物質文化遺產的知識產權法保護機制具有重要的啟示意義。在我國整體的知識產權法律水平和知識產權意識較低的現狀下，少數民族地區非物質文化遺產的知識產權保護機制構建更需要政府的引導，這一點對于少數民族地區非物質文化遺產保護而言，具有重大現實意義。另外，目前的非物質文化遺產名錄制度也是行政方式對知識產權法保護非物質文化遺產制度構建的一個不可或缺的環節，行政力量主導進行的前期田野調查和非物質文化遺產名錄造冊是知識產權法保護模式中權利主體確認的關鍵過程，可以有效解決非物質文化遺產產權明晰問題，為知識產權的保護做好鋪墊。

(三)知識產權法與知識產權相關政策措施相結合原則

“徒法不足以自行”，在少數民族非物質文化遺產的知識產權法保護問題上，這一問題更應引起重視，因為知識產權法作為一種私法，它的運行和實施需要權利人的權利意識、運用法律的能力等因素的輔助，我國在知識產權立法、司法、執法等方面本來就缺乏經驗，在非物質文化遺產的知識產權法保護上，不論是法律制度本身還是運作經驗都很不成熟，在少數民族地區知識產權意識普遍不高的情況下，這一問題更加凸顯。在當代社會，許多國家已經將知識產權提升為一種國家戰略，知識產權法的運行是國家知識產權戰略的重要內容，我國于2008年已發布實施國家知識產權戰略，在這一戰略背景下，圍繞少數民族地區非物質文化遺產知識產權法保護問題，應該在法律運行的基礎上，注重知識產權相關政策措施的完善，以促進非物質文化遺產的知識產權法律保護。具體應注意以下幾點：

1.民族地區知識產權戰略的制定

地區知識產權戰略制定對知識產權法的運行具有重要意義，非物質文化遺產的知識產權保護早已納入國家知識產權戰略，我國2008年國家知識產權戰略專項任務中關于遺傳資源保護、開發和利用制度，關于地理標志保護制度，關于傳統知識保護制度和民間文藝保護制度等都涉及非物質文化遺產的知識產權保護問題。由于各地情況不同，在地區知識產權戰略中如何將這些專項任務具體細化和落實非常重要，少數民族地區非物質文化遺產保護問題既有共性，又有其特殊性，應該根據區情在地區知識產權戰略中制定較為詳細和有針對性的方案，尤其要結合我國西部大開發戰略，制定與經濟社會發展協調一致的地區知識產權戰略，通過知識產權法的實施保護和開發非物質文化遺產資源。

2.少數民族地區知識產權意識的增強

少數民族地區的各級政府部門應該加大知識產權宣傳力度，讓社會各界理解知識產權、知識產權法，宣傳過程中尤其要著重宣傳知識產權法與非物質文化遺產保護相關的內容，增強廣大基層非物質文化遺產所有人知識產權主體意識、權利意識和維權意識，加深廣大少數民族人民群眾對非物質文化遺產的知識產權屬性和法律價值的認識，采取鮮活案例等各種方式讓少數民族人民群眾直觀的接觸和體會非物質文化遺產知識產權保護的重要性和意義。

3.少數民族地區知識產權人才培養

實現少數民族地區非物質文化遺產知識產權保護離不開人才因素，由于語言文化的不同，能夠真正深刻理解非物質文化遺產內涵并尋求最適合的保護方式、最適合的保護程度的非本民族成員莫屬。因此，如何規劃非物質文化遺產資源的知識產權保護戰略、非物質文化遺產知識產權保護的具體制度、非物質文化遺產的知識產權轉化方案等必須培育一大批本民族的知識產權人才。知識產權人才培養本身就是國家知識產權戰略的重要組成部分，在少數民族地區知識產權戰略內容中，民族知識產權人才培養應該占有重要地位，這樣，可以顯著提高少數民族地區在面對非物質文化遺產的知識產權爭議時訴訟、維權能力，也可以在運用知識產權法開發利用非物質文化遺產資源過程中合理規劃相關事項，有助于非物質文化遺產的保護和傳承利用。

五、少數民族地區非物質文化遺產知識產權法保護方案設計——以內蒙古地區為例

非物質文化遺產是人類知識和經驗的結晶，作為人類的智力成果，其范圍之寬幾乎可以涵蓋現代知識產權法的各個領域，但因為非物質文化遺產的傳統知識屬性，其創造性無法達到現代知識產權法的要求，其權利主體往往無法明確，其存在時間超出現代知識產權法規定的期限等，很難直接納入知識產權法的保護范圍，造成非物質文化遺產知識產權法保護的困境。這一問題要求知識產權法本身要進一步進行理論研究和制度革新。但在目前的制度環境中，知識產權法對非物質文化遺產保護同樣能夠有所作為。許多國家已經在利用知識產權法對自己的傳統知識進行保護，“澳大利亞的土著人和托雷斯海峽島上居民在藝術品上取得了證明商標；加拿大的土著居民更是注冊了從藝術品到食品、服裝、旅游服務等類別上的商標，所使用的商標標識為其傳統的標記或名稱；在越南，其傳統的止痛植物藥使用“Truong Son”商標。”[15]重慶“銅梁火龍”商標注冊成功開啟了我國非物質文化遺產的商標保護模式，具有典型意義。[16]因此，深刻剖析非物質文化遺產的知識產權屬性，將各類非物質文化遺產項目與知識產權客體進行分項對接，并詳細分析對非物質文化遺產知識產權侵害的方式，合理設計非物質文化遺產知識產權開發方案，具有重要的現實意義。少數民族地區非物質文化遺產的知識產權保護需要借鑒其他地區的經驗，合理設定自己地區的具體方案。

首先，知識產權法通過何種機制對非物質文化遺產進行保護，這是由知識產權法的基本原理和構造決定的基本問題，需要明確。如前文所述，知識產權法在非物質文化遺產保護上具有兩種法律機制——法律保障機制和法律排除機制。保障機制目的在于激勵非物質文化遺產項目傳承，重在開發；排除機制目的在于禁止對非物質文化遺產的侵害，重在保護。兩者共同作用，最終實現民族文化傳承和法律視角的雙重意義上的非物質文化遺產保護。我國2008年修訂后的《專利法》增加的“遺傳資源信息披露制度”就是法律排除機制的一個體現，根據該制度，他人利用違法獲取的遺傳資源做出的發明創造不授予專利權，即利用傳統知識排除他人獲取知識產權。實踐中已有這樣的案例，有專利申請如下：“涉及一種含有松葉提取物、竹葉提取物和梅實提取物的生發劑，用于治療頭皮瘙癢，促進毛發再生。然而通過對經過整理和重新出版的中醫藥文獻匯編的檢索發現，早在約1300多年前中國唐代，醫圣孫思邈在其《備急千金要方》(公元652年)中就有松葉和竹葉用于生發，梅實用于治療頭癢、頭瘡的記載，申請人面對記述詳細、成書年代清楚的古代中醫藥文獻，最終撤回了其專利申請。”[17]商標法同樣具有這樣的排除機制，如曾有人將“二人轉”注冊為安全套商標，而“二人轉”作為國家級非物質文化遺產，如獲準注冊將會受到不良影響，吉林省東北風二人轉藝術團就此向國家商標局提出異議。這些都是知識產權法保護非物質文化遺產的法律排除機制的體現。而法律保障機制則重在通過將非物質文化遺產項目知識產權化，在知識產權制度保護下進行文化資源開發，既可以防止別人搶占、篡改傳統文化資源，又可以通過自己的開發利用獲取經濟效益，增強非物質文化遺產所有人傳承傳統文化的動力。“以注冊商標的方式保護非物質文化遺產不僅可以促進文化的傳承和保護，而且可以產生直接的經濟利益。”[18]“銅梁火龍”商標注冊不僅可以阻止假冒的銅梁火龍龍舞篡奪、侵害傳統文化資源，又可以使非物質文化遺產所有人獲得直接的經濟利益，推動這一項目的有效傳承。

其次，少數民族非物質文化遺產的知識產權法保護如何設計具體的保護方案，需要針對非物質文化遺產項目的特點，選擇合適的知識產權形式。如內蒙古地區的那達慕，是蒙古族重要的傳統節日，包括眾多的民族文化內容，如祭敖包、搏克、賽馬、射箭、民族文化藝術展演等，其中每一項都是重要的非物質文化遺產項目，又綜合體現在那達慕這一盛大的民族活動之中，那達慕是草原文化的典型體現，是近年來草原旅游業的重要依托，文化旅游價值極高，對這樣的非物質文化遺產項目，像銅梁火龍一樣，商標法的保護最為可行，如果將“那達慕”以及包含的各項非物質文化遺產項目名稱注冊為商標，則不僅可以阻止他人搶注這一商標，利用這一名稱的特殊文化內涵攫取商業利益，又可以此進行文化宣傳，擴大文化影響力，增加旅游收入，為民族地區經濟增長服務。類似的非物質文化遺產項目如鄂爾多斯婚禮、鄂倫春族篝火節等也都比較適合這種方式保護。

而對于中國地毯五大路系之一的阿拉善地毯制作技藝，則更適合采用專利或技術秘密的方式保護。阿拉善地毯工藝復雜，從設計到完成要經過構思設計、織作、平、剪、洗、造舊等工藝，地毯技藝不同于現代高科技，即使其技術手段已公諸于世，但其中蘊含的經驗和技術訣竅則并非外人可以輕易習得，如果經過技術提煉，能夠符合專利條件，則可以申請專利保護；如果專利不可行，則至少可以采用技術秘密的方式保護。諸如此類的非物質文化遺產項目如蒙醫藥的保護也可以考慮專利和技術秘密的方式。

當然，將“阿拉善地毯”注冊為原產地名稱，通過《原產地域產品保護規定》進行保護也是一種合適的方式。或者依據我國《商標法》關于集體商標和證明商標的規定，將“阿拉善地毯”注冊為集體商標或證明商標，通過商標的方式來保護也未嘗不可。我國鎮江市醋業協會通過注冊“鎮江香醋”集體商標成功防止香港外商的搶注，就是這種方式的成功案例。原產地名稱或集體商標、證明商標保護方式對于權利人難以確定、具有地方自然與人文特色的非物質文化遺產項目的保護非常適合。類似的非物質文化遺產項目如鄂倫春族的樺樹皮制作技藝、口弦琴制作技藝、蒙古族服飾等都可以適用這種方式。傳統手工技藝、傳統飲食甚至民族傳統節日都可以適用集體商標這種保護方式。

對于民間文學、民間音樂等文學藝術類的非物質文化遺產項目，像蒙古族長調民歌、呼麥、蒙古族四胡音樂、馬頭琴音樂等，著作權保護方式比較適合。“烏蘇里船歌”一案是非物質文化遺產著作權保護中具有典型意義的司法案例，該案折射出的民間音樂知識產權保護問題頗有啟發意義，權利主體、訴訟主體的確認，對民間音樂的改編、再創造與原創群體的權利保護等問題一直都沒有妥善的解決方案。《著作權法》第六條的規定如何具體化為一項具有可操作性的法律制度非常重要。與非物質文化遺產原有藝術形式的保護相比，非物質文化遺產的著作權法保護更應該注重民間文藝的再創造成果，許多針對民間文藝的知識產權侵權行為都是對原創文藝形式和內容的借鑒利用和創新，既然如此，由非物質文化遺產所有人自己對民間文藝進行再創造，并在此基礎上尋求著作權法保護，不僅可以使再創造的作品權利人明確，獲取知識產權法保護，而且可以使民族文藝保持旺盛的生命力，同時利用著作權法獲取經濟收益，應是一種長遠的解決方案。另外，民間文藝的著作權保護由于主體分布廣泛和不明確的原因，借鑒著作權集體管理組織制度統一對民間文藝的保護和開發利用進行管理，使民族地區廣泛的成員都能從中受益，對制定和完善非物質文化遺產收益分配制度具有一定參考價值。

參考文獻：

[1]許嘉璐.經濟全球化中的民族文化[C]//金星華主編.民族文化理論與實踐——首屆全國民族文化論壇論文集(上).北京：民族出版社，2005：6.

[2]李自然.試談民族傳統文化的本質、特點及其保護與發展的對策[C]//金星華主編.民族文化理論與實踐——首屆全國民族文化論壇論文集(上).北京：民族出版社，2005：67.

[3]葛永紅，張建香.蒙古族特色工藝品的營銷策略探析[J].商場現代化，2008，(30)：.

[4]蒙古族勒勒車制作技藝[BLOL].百度百科http://baike.baidu.com/view/2974102.htm，最后訪問時間：2014年5月25日。

[5]何永斌.非物質文化遺產保護中的歷史檔案利用問題研究[J].四川檔案，2009，(4)：18.

[6] 李秀娜.非物質文化遺產的知識產權保護[M].北京：法律出版社，2010：48.

[7] 安雪梅.非物質文化遺產保護與知識產權制度的兼容與互動[J].河北法學，2007，(12)：70.

[8] 安雪梅.非物質文化遺產保護與知識產權制度的兼容與互動[J].河北法學，2007，(12)：66.

[9]李琛.論知識產權法的體系化[M].北京：北京大學出版社，2005：116.

[10]馮曉青.知識產權法利益平衡理論[M].北京：中國政法大學出版社，2006：77.

[11]吳漢東等.知識產權制度變革與發展研究[M].北京：經濟科學出版社，2013：99.

[12]鄭偉玲.“黃皮白心”的花木蘭——細讀迪斯尼影片《木蘭》對中國《木蘭詩》的變異[J].安徽文學，2009，(5)：.

[13]劉曉春.鄂倫春族狩獵文化與經濟發展研究[C]//金星華主編.民族文化理論與實踐——首屆全國民族文化論壇論文集(上).北京：民族出版社，2005：615.

[14]詠梅.讓非物質文化遺產永續傳承利用[N].內蒙古日報，2010-06-11(9).

[15]騰飛.傳統知識的知識產權保護戰略思考[J].國際技術經濟研究，2005，(2)：31.

[16][18]齊愛民，趙敏.非物質文化遺產的商標權保護模式[J].知識產權，2006，(6)：63.

[17]唐曉帆，郭建軍.傳統醫藥的著作權和數據庫保護[J].知識產權，2005，(3)：26-27.

作者簡介：馮曉青(1966—)，男，湖南長沙人，中國政法大學民商經濟法學院教授，法學博士，博士生導師。中國政法大學知識產權法研究所所長。羅宗奎(1979—)，男，河南南陽人，內蒙古工業大學法學系講師，中國政法大學知識產權法專業博士生。

基金項目：內蒙古自治區高等學校科學研究項目“內蒙古‘非遺’資源的知識產權保護與開發研究”(NJSY14077)；國家社會科學基金項目“廣西少數民族特色文化知識產權保護研究”(12BFX100)；國家社會科學基金重點項目“中國特色知識產權理論體系研究”(11AZD047)

收稿日期：* 2014-11-16

中圖分類號：D913.4

文獻標識碼：A

文章編號：1672—1012(2015)01—0021—12