電子貨幣風險法律防御制度研究

李汀

摘 要：電子貨幣是在電子計算機網絡技術背景下，現代金融與網絡信息技術相結合的產物。電子貨幣發展到今天，已經成為人們日常生活中不可或缺的部分，但電子貨幣在使交易活動便捷化的同時，其攜帶的風險也日益增大，長此以往，電子貨幣的風險會威脅整個社會的經濟秩序。文章以法學的視角，分析電子貨幣風險的法律內涵與特征、風險類別及其成因，指出我國電子貨幣風險法律防御制度存在的問題，提出完善和豐富具有中國特色的電子貨幣風險法律防御制度的建議。

關鍵詞：電子貨幣 風險 法律防御制度

中圖分類號：D912.28 ?文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2015）11-087-03

一、電子貨幣風險的法律含義

（一）電子貨幣風險的含義

簡單地說，電子貨幣風險的含義為電子貨幣因各種因素受到損失的可能性。而要在法律層面上給“電子貨幣風險”抽象出一個定義，實屬不易。眾所周知，法律是以權利和義務為內容的。若以此為出發點，圍繞權利和義務來概括，筆者認為，電子貨幣風險可以理解為：它是電子貨幣與生俱來的，因各種自身或外界環境因素（包括計算機技術層面、經濟政策層面、法律法規層面等多面因素），可能使參與電子貨幣活動的自然人、法人以及非法人組織的合法權利如財產權受到直接損失，使自然人的隱私權受到侵犯，甚至于威脅到整個國家的經濟秩序和社會安定的，具有不確定性和波動性特征的一種風險。它的防御需要法律給予明確規定參與電子貨幣活動者的權利和義務。

（二）電子貨幣風險的特征

通過上述筆者給電子貨幣風險概括出的定義，不難看出電子貨幣風險所具有的三個特征：首先，電子貨幣風險的內發性特征。所謂內發性特征，就是指電子貨幣的風險是與生俱來的，不可避免的。我們知道，在社會經濟和電子計算機技術的高速發展之下，電子貨幣得以誕生，同時也攜帶著電子貨幣自身的缺陷，而電子貨幣風險主要是由于電子貨幣中存在的這些缺陷導致的。所以，電子貨幣的風險具有內發性的特征。其次，電子貨幣風險的不確定性特征。所謂不確定性特征，是指電子貨幣所依靠的金融電子化系統是一個開放式的網絡系統，電子貨幣的風險究竟在何種時間、何種地點發生，以及會發生哪種或哪幾種電子貨幣風險，都是無法準確推算的。所以，電子貨幣的風險具有不確定性的特征。最后，電子貨幣風險的可防御性特征。所謂可防御性特征，是指電子貨幣的風險雖然是與生俱來的，并很難精準的計算出發生時間，但是我們依然可以采取措施予以防范。如制定專門的電子貨幣法律法規。所以，電子貨幣風險具有可防御性的特征。

（三）電子貨幣風險的類別

1.主觀性風險。主觀性風險主要是指，與人的主觀意識有直接關系的風險。本文主要討論的是，在電子貨幣交易活動過程中產生的主觀性風險，尤其以信用風險與欺詐風險為典型。

首先是信用風險。從電子貨幣代表的信用關系來分析，電子貨幣是貨幣在數字化時代的新型演化形式，代表的是該電子貨幣發行機構的信用，它的信用等級，會因發行主體的不同而呈現出參差不齊的情況，此情況會給電子貨幣交易帶來無法估測的信用風險;從電子貨幣的技術層面上分析，由于電子貨幣是依托于網絡信息技術而產生的，而且在網絡的環境中，電子貨幣的信用風險會借助網絡的廣泛傳播效力，使其原有的信用風險不僅在危害的力度上迅速增強，而且其危害性所可能波及到的領域范圍也無限擴大。

其次是欺詐風險。一方面，在網絡中交易的各方主體通常不見面，相互之間也沒有監督措施，交易過程中任何一方的欺詐行為，都有侵害另一方主體合法權益的可能;另一方面，資源共享是開放網絡的最大特點，當交易主體在網絡上交易之時，整個交易過程中所傳遞的數據信息很可能被不法分子窺探、盜取甚至是篡改。

2.客觀性風險。電子貨幣的客觀性風險主要體現在以下三方面：第一，法律規范不完備的風險。它會致使電子貨幣的法律地位不明確，電子貨幣當事人包括電子貨幣的發行人、消費者和商家，他們之間權利義務的劃分和出現有關情況時的責任承擔也十分的不明確，當糾紛發生并訴諸于法院時，該如何適用和解釋現有的法律更是不明確。第二，管理不明確的風險。電子貨幣管理不明確的風險主要是針對電子貨幣監督管理機構而言的，即電子貨幣監管機構對電子貨幣交易活動的管理不明確從而產生的風險。筆者認為，該風險通常表現為兩個方面：一是發行主體方面的資格風險，二是流通監管風險。第三，技術保障不健全的風險。這是電子貨幣相對于傳統貨幣所獨有的風險，具體是指電子貨幣在操作過程中由于計算機網絡相關技術的重大缺陷（如操作系統的可靠性不足）而可能帶來的潛在損失。

二、電子貨幣風險法律防御制度的國際比較

電子貨幣在發達國家出現的時間要早于發展中國家，電子貨幣在發達國家的發展程度也遠遠超過發展中國家，因而電子貨幣的風險在發達國家更具顯性特征，發達國家對電子貨幣的風險防御措施可借鑒性也更強。而歐盟與美國處在此領域的最前端，所以筆者認為，將美國各州的《貨幣匯兌商法》和《貨幣服務示范法》與歐盟的《電子貨幣指令》進行比較，最能說明電子貨幣風險法律防御在國際方面的發展現狀。

（一）相似之處

1.電子貨幣發行主體的資質要求。在美國大部分州和歐盟，只有具備法定條件的電子貨幣發行主體才有電子貨幣發行執照的申請資格。比如美國各州的《貨幣匯兌商法》和《貨幣服務示范法》規定：貨幣匯兌商向州銀行部或金融監管局提交正式申請，并提供有關營業說明、信用報告和經審計的財務報告、有無犯罪記錄的說明、高級管理人員履歷表、遵守有關反洗錢規則的承諾書等。同樣，歐盟的兩個指令對電子貨幣發行主體也有明確規定。如《電子貨幣指令》第1條將電子貨幣機構界定為：發行以電子貨幣為形式的支付工具的企業或任何其他法人，但不包括歐盟《第2000/12號指令》之下的信用機構。成員國應禁止電子貨幣機構和信用機構之外的任何人或企業從事電子貨幣發行業務。

2.電子貨幣發行主體的經營要求。在美國和歐盟，電子貨幣發行商必須遵守某些要求以確保審慎經營。比如美國各州的《貨幣匯兌商法》和《貨幣服務示范法》要求電子貨幣發行商一旦獲得執照則必須接受監管機關的監管，并每年應向監管機關提交報告1至4次。歐盟的兩個指令對電子貨幣發行主體的經營也有明確規定，比如《電子貨幣指令》第4條對電子貨幣機構的初始資本和持續性自有資金有明確規定：初始資本不得低于100萬歐元，而自有資金也不得低于該數目。

3.電子貨幣發行機構的監管豁免。美國和歐盟的相關法律都規定了電子貨幣發行機構的監管豁免的情形，即只有發行商接受的電子貨幣/支付工具的封閉式系統不需要法律監管。比如，根據美國各州《貨幣匯兌商法》和《貨幣服務示范法》相關規定，一般而言，是否需要執照取決于一系列因素，關鍵因素通常在于誰對來自顧客的資金擁有控制權，如果銀行控制這筆資金，則貨幣服務提供者可能不需要執照而得到法律監管的豁免。歐盟的兩個指令對電子貨幣發行主體的監管豁免也有明確規定，比如《電子貨幣指令》第8條規定：成員國可以允許主管機關對符合一定條件的電子貨幣發行機構豁免適用指令的部分或全部規定，這里所謂的“一定條件”即發行商接受的電子貨幣/支付工具的封閉式系統。同時規定，獲得豁免的電子貨幣發行機構不得享有成員國相互承認所帶來的利益，而成員國應要求獲得豁免的所有機構提交包含未償付電子貨幣余額的業務報告。

（二）主要差異

1.立法模式不同。在電子貨幣風險防御方面，美國和歐盟都有相應的法律法規對電子貨幣及其交易活動進行規制，但是二者的立法模式是截然不同的。

美國采用的是漸進式的立法模式，即對電子貨幣這一新生事物并未進行相應的專門立法或出臺新法，而是對既有的法律法規稍作修改使其同樣適用于電子貨幣而已，如美國各州的《貨幣匯兌商法》和《貨幣服務示范法》。因為美國認為，專門性的立法可能會因限制競爭而阻礙電子貨幣這一新興事物的發展與成熟。此外，專門立法耗時耗力，成本太高。所以，通過修改既有法律法規來規范新興的電子貨幣是當時的美國最佳的立法模式選擇。

較之美國，歐盟則針對電子貨幣采用重新立法的模式，即專門為電子貨幣這一新生事物量身定制了《電子貨幣指令》。因為歐盟并不認為專門性的立法會限制競爭或阻礙電子貨幣的發展，相反，歐盟認為，對電子貨幣這一新生事物應該制定專門的法律進行規范化和專業化管理，只有這樣，才有利于電子貨幣的穩健發展，也有助于電子貨幣風險的防御。歐盟之所以采用此種立法模式，主要因為電子貨幣在歐盟的誕生時間晚于美國，電子貨幣風險早已在美國出現，并且美國對此已有相應的風險防御制度。為了防御電子貨幣風險，通過借鑒美國，歐盟則采用了專門立法的立法模式。

2.對電子貨幣發行商的資產要求不同。歐盟《電子貨幣指令》第4條規定，電子貨幣機構至少應擁有100萬歐元的初始資本。歐盟的各成員國均以此為基礎，規定各國電子貨幣發行商的初始資產數額。如匈牙利的電子貨幣機構初始資本為至少120萬歐元，法國要求至少220萬歐元，希臘更是將其提高到300萬歐元。此外，指令還規定了電子貨幣機構必須擁有持續性自有資金，其數目不得低于初始資本。

相比之下，美國各州的《貨幣匯兌商法》和《貨幣服務示范法》雖然也要求要求貨幣匯兌商至少擁有一定數量的凈資產，但通常比歐盟低得多。比如大多數州要求貨幣匯兌商必須擁有一定的最低凈資產，通常在2.5萬至15萬美元之間。監管者擁有一定的靈活性，必要時可以根據個案情況在一定范圍內增加凈資產要求，但最高不得超過100萬美元。

這些數字與歐盟要求的100萬歐元相比顯然要低很多。此外，雖然美國各州要求貨幣匯兌商提供保證金或其他擔保，金額一般為10萬美元左右，但美國立法無持續性自有資金的要求。

所以總體而言，筆者認為，在電子貨幣發行商的資產要求方面，歐盟比美國更為嚴格。

3.對電子貨幣機構營業執照的管制原則不同。歐盟《電子貨幣指令》對電子貨幣機構營業執照的管制的基本原則之一是，相互承認不同歐盟成員國對電子貨幣機構所給與的授權及進行的審慎監管，這一點通過單一執照體制來實現。換句話說，電子貨幣機構在歐盟任一成員國獲得營業執照，那么其執照效力在歐盟其他成員國也會得到承認。

與此相反，美國貨幣匯兌商需要在有執照要求的州獲得一個不同的執照。也就是說，電子貨幣機構在美國任一州獲得營業執照，其執照效力并不必然得到其他州的承認。大多數情況下，電子貨幣機構不得不在未設辦事機構的州重新申領執照。為此，2005年修訂的美國《貨幣服務示范法》雖然建立了一個互惠的貨幣服務執照體制，但迄今為止尚無任何州采用。

三、我國電子貨幣風險法律防御制度存在的問題以及完善設想

（一）存在的問題

1.缺乏規范電子貨幣的專門性法律。與歐盟《電子貨幣指令》相比，我國在規范電子貨幣及其交易活動方面的法律法規缺乏專門性和針對性。無論是在香港、臺灣或是內地，涉及到電子貨幣的法律法規，要么是從規范電子貨幣的發行主體即銀行入手，制定相關的銀行業條例、守則或管理辦法;要么就是僅針對電子貨幣表現形式中的一種或幾種制定管理辦法。因此，我國在電子貨幣及其交易活動方面缺乏專門性的法律規制。

2.已有法律的效力層次不高。由上述的我國電子貨幣風險法律防御制度的現況可知，在規范電子貨幣及其交易活動的立法方面，我國已有的法律的效力層次不高。如中國人民銀行的《銀行卡業務管理辦法》以及《電子支付指引（第一號）》，都是屬于部門規章，與全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政規章相比，部門規章的法律效力層次不高，這樣會使電子貨幣持有人的合法權利得不到充分而有力度的保護。

3.未明確消費者權益保護規則。電子貨幣是在當代電子計算機技術高速發展下的一種新生事物，它給消費者帶來方便的同時，也帶來了各種不為消費者熟悉的風險，面對新問題、新糾紛，我國現有的《消費者權益保護法》沒有有關電子貨幣的專門條款，導致電子貨幣消費者的權益保護規則的缺失，已無法充分的維護消費者的合法權益。

（二）完善設想

目前，我國在電子貨幣風險防御方面的法律規范，僅有中國人民銀行的《銀行卡業務管理辦法》和《電子支付指引（第一號）》兩部部門規章，尚無專門立法，所以筆者認為，為了有效防御電子貨幣風險的發生，我國應該盡快制定規范電子貨幣及其交易活動的專門性法律。

1.制定《電子貨幣管理條例》。由于我國《電子貨幣管理法》的立法技術尚不具備，且電子貨幣風險的防御經驗不足，筆者認為，可以先由國務院制定《電子貨幣管理條例》，為規范電子貨幣及其交易活動提供法律依據，使電子貨幣的發行和流通能夠得到依法管理，從而保障電子貨幣在我國的健康發展。針對目前電子貨幣及其交易活動中出現的問題，筆者認為（下轉第91頁）（上接第88頁）我國《電子貨幣管理條例》應該至少包含六項內容：明確“電子貨幣”的法律涵義;規定電子貨幣的發行主體是多元主體;明確電子貨幣發行的規范章程;確保電子貨幣得以廣泛接受;明確全國統一的電子貨幣收支清算網絡系統;規定電子貨幣的可贖回性。

2.建立信息保密制度和加快隱私權立法。電子貨幣在流通中，交易信息涉及到交易安全，為了確保這些重要的信息不被泄漏，建立信息保密制度是必不可少的。信息保密制度可以劃入隱私權的保護范疇中，但是，目前我國尚沒有專門的法律、法規對隱私權進行保護，對保護金融隱私權以及數據資料隱私權的法律法規更是無蹤可循。因此，有必要借鑒外國的經驗來制定我國的個人數據隱私權保護方式。結合歐盟和美國的經驗，筆者認為，根據我國的實際情況，應采取普通立法與專門立法相結合的方式。普通立法，就是在正處制定階段的《民法典》中明確規定隱私權為一項獨立的民事權利，從法律上確立隱私權的獨立地位。專門立法，是指應制定專門的《個人數據信息保護法》。

3.完善電子貨幣反洗錢立法。洗錢行為隨著電子計算機網絡技術的發展而逐步趨于高智能化和高科技化，洗錢已經開始由金融機構向非金融機構滲透。面對如此緊迫局面，現有法律法規已經不能解決電子貨幣中的所有洗錢問題，因此我們要在這方面進行完善。具體建議如下：第一，我國電子貨幣反洗錢方面的法律規范，首先應增加對非金融機構的洗錢防范規則;第二，在經營電子貨幣的機構里建立電子貨幣反洗錢監控系統及反洗錢內控制度;第三，建立我國電子貨幣流通主體可疑流通報告制度和大額現鈔貨幣與電子貨幣之間的兌換報告制度;第四，建立電子貨幣流通主體身份證明制度，要求任何電子貨幣流通主體都必須使用其真實的姓名或名稱，否則沒有權利實施電子貨幣流通行為;第五，嚴格電子貨幣流通記錄制度，保證每一筆電子貨幣流通都能夠保存具有證明效力的流通記錄;第六，建立電子貨幣洗錢法律責任制度，從法律責任的承擔上防止利用電子貨幣實施洗錢行為。

四、結語

電子貨幣是一種兼具低成本和高便捷優勢的新型支付工具，在未來的數字化時代，電子貨幣將成為生活的基礎。因此，我國必須做好充分準備來應對電子貨幣風險的考驗，為了電子貨幣在數字經濟時代能夠充分發揮積極的作用，使其為國民經濟的高速健康發展服務。我國必須加強電子貨幣風險的防御工作，一定要緊抓法制建設這一關鍵點，根據我國電子貨幣交易不同的發展階段來進行相關的立法。那么在現階段，一方面，我國應該盡快制定電子貨幣的專門性法律規范，即《電子貨幣管理條例》;另一方面，除了進行電子貨幣專門立法以外，其它相關法律法規的配合也是至關重要的，如我國應該加快電子貨幣交易的隱私權立法、建立電子貨幣消費者權益保護機制、加強防治電子貨幣犯罪的法制建設以及完善電子貨幣反洗錢立法等。

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（作者單位：西安交通大學城市學院 陜西西安 710018）

（責編：紀毅）