不動產權利體系構造的理論批判和制度重構

夏小雄

內容摘要：當下中國的不動產法律制度面臨較多挑戰，理論界和實務界對于不動產法制的變革發展存有爭議，理論視角的反思、制度層面的重構變得極為必要。異域經驗表明，不能僅以古典主觀權利理論理解不動產權利體系構造，而應根據社會變遷、經濟發展等情況調整不動產法制的理論基礎和制度結構，尤其是將其納入合憲性控制框架之中。然而，中國法上的不動產權利體系構造更為復雜，需要依據當下中國具體國情確定具體方案，如此才能建構出適應中國經濟社會發展需要的不動產權利體系。

關鍵詞：不動產 主觀權利 社會義務 合憲性控制 社會變遷 法治發展

一、導 ?論

在中國當下法治建設歷程中，不動產法制的改革完善是理論界和實務界最為關心的熱點問題之一。需要承認的是，隨著近幾年來《憲法》的修訂、〔1 〕《物權法》的頒布、〔2 〕《農村土地承包經營法》的頒布、〔3 〕《土地管理法》和《房地產管理法》的修訂，〔4 〕我國的不動產法制體系已經初步確立，并隨著司法解釋的制定、〔5 〕實務判例的累積、學說反思的深入而逐步完善。但是，我國不動產法制依然面臨很多理論爭議和實踐難題，并隨著城鎮化進程的推進變得更為突出。舉例而言，雖然不動產征收法制漸趨完善，但是圍繞土地征收征用、房屋拆遷補償的糾紛也日益增多。〔6 〕現有的土地承包經營制度雖在過去三十年發揮了重要的經濟社會功能，卻在一定程度上已經滯后于農業產業化的發展需要;〔7 〕地方政府大量依靠“出賣土地”增加財政收入，形成了所謂的“土地財政”問題，并在很大程度上推動了房價的上漲;為了解決房價過高的問題，地方政府出臺了形形色色的“房屋限購措施”。這些措施是否正當、是否合理卻是沒有得到深入追問。〔8 〕毫無疑問，這些實踐層面的難題需要理論層面的回應。

過去三十年間，中國民法學者對于不動產法制的體系建構貢獻甚多。學者們參照異域（主要是德、日）不動產法制的立法、判例、學理，并依據中國特殊國情“構想”了具有中國特色的不動產法制的“理想圖景”。〔9 〕這些學說構想最終被立法者采納并反映在《物權法》等立法中。需要承認，民法學者的努力使得不動產權利體系得以初步確立，不動產法律關系主體之間的權利義務得到合理界定，不動產權利侵害的救濟保障亦是得以實現。但是，這種權利體系建構卻不足以解決不動產法制全部爭議問題，因為它僅是從私權保障的角度考慮不動產權利的確認和保護，卻未能防范公權力的濫用可能對不動產私權利的侵害，也未充分考慮不動產制度的“頂層設計”是否公正合理的問題。〔10 〕進入21世紀之后，隨著不動產爭議問題日益熱化，越來越多的公法學者也開始關注不動產法制的體系建構問題，并且多從憲法視角討論了不動產權利的保護問題，這也促進了不動產征收程序的完善、補償公正的實現等目的。〔11 〕然而，真正立根于法律秩序視角（或者憲法秩序視角）全面反思不動產權利體系的研究卻是依然缺乏，以至于面對上文提及的諸多問題時依然難以形成“共同意見”。在筆者看來，實有必要重新思考不動產權利體系的理論基礎和制度建構，以便更好地回應上述理論爭議和實踐難題。

為了更好的理解“中國問題”的復雜性，筆者將首先介紹異域法制（尤其是歐陸國家法制）中不動產權利體系的歷史建構和當代發展，然后再參照上述經驗嘗試理解中國法語境下不動產法制體系建構的理論難點和制度焦點，最后將針對當下中國不動產權利體系的完善和法律規范的修訂提出參考建議。值得注意的是，筆者對于異域經驗的介紹并非簡單的“拿來主義”，而是因為西方國家不動產權利體系建構恰好經歷了從農業社會到工業社會、從工業社會到信息社會的變遷歷程，在面對城市化、工業化等問題有過更多的理論積累和歷史經驗。當代西方國家尤其是歐陸國家的合憲性控制制度也使理論界和實務界不再局限于從民法視角思考不動產權利的保障，而是從憲法秩序視角去反思不動產法制的理論基礎和制度框架，使其能夠及時因應社會變遷、調整內容構成。這種宏觀秩序層面的觀察、微觀制度視角的批判恰是觀察分析中國不動產法制體系建構問題最為需要的。當然，限于篇幅，筆者對于異域經驗的介紹、本土問題的反思不可能面面俱到，也不可能深度展開。

二、不動產權利體系建構的西方經驗：以“主觀權利范式”為核心

（一）“主觀權利范式”的形成

在羅馬法時代，雖然土地、房屋等不動產也受到保護，但是并未形成現代意義上的“物權”概念，不動產所有者并未被視為現代意義上的權利主體，因為彼時并未出現“主觀權利”的觀念和理論。〔12 〕土地、房屋等不動產受到侵害時，所有者往往通過提起所有權保全之訴、占有回復之訴、所有物返還之訴等保護自己正當利益。在此背景下，調整不動產法律關系的法律規范體系雖已初步具備，但是并未發展出完善的不動產權利體系。換言之，不動產所有者并未被視為現代意義上的“所有權人”，所有者的占有、使用、收益、處分等“主觀權利權能”也未得到理論闡釋和體系探討。〔13 〕這種局面一直延續到中世紀末期。

在理性自然法的影響下，中世紀末期部分法學家（格勞修斯、霍布斯、普芬道夫、洛克等）試圖重構財產法尤其是不動產法制的理論基礎和制度結構。在這些法學家看來，人與生俱來享有一些不可剝奪的權利，財產權即是其一。具體到不動產而言，土地、房屋的所有者享有的土地所有權、房屋所有權也是自然權利構成內容，對于這些財產的占有、支配、使用、處分完全可以依據權利主體意愿進行，這些財產本身也是支配主體內在人格的延伸，同時上述權利原則上不可剝奪、不可限制。〔14 〕但是，值得注意的是，這種理解在當時僅是停留于理論著述和學說研討之中，并未直接影響到成文立法和司法實踐。此外，此種基于自然權利視角的主觀權利論證更多具有政治哲學意涵，人們往往以其批判舊時代、舊觀念，但是并未直接用于羅馬法的理論更新和制度重構。

啟蒙時代的其他哲學家將上述自然權利理念繼續發揚光大，財產權作為天賦人權的觀念也已逐漸深入人心，這也影響到了大革命時代憲法觀念的形塑和憲法文本的構造。法國的《人權宣言》第17條就確認了“財產權是人不可侵犯和莊嚴的權利，任何人的財產不應當被剝奪”，這標志著財產權，特別是不動產權利已經成為憲法確認的自然權利（主觀權利）。此后其他歐陸國家的憲法也確認了此項原則。與此同時，這些國家的私法學家也充分接受了自然權利觀念的洗禮和熏陶，逐漸嘗試從主觀權利視角重構不動產法制體系，他們的理論著述和觀念見解也影響到了后來民法典的制定。〔15 〕

《法國民法典》在現代民法典中最早接受了“所有權神圣”的觀念，并且將個人主義理念下“所有權絕對”的原則貫徹到了極致。以第544條和第545條為例，這兩條分別確認了“所有權是對物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利”、“任何人不得被強制出讓其所有權”。從這些條款的表述可以看出，法國民法典確認了所有人絕對無限制使用、收益、處分所有物的主觀權利權能，而且這些權能只能歸屬于所有人一個主體，而非封建時代的多個主體;這些主觀權利權能的實現只取決于權利人的意志，原則上不得被施加任何限制。實際上，上述條款主要是針對大革命之前不動產上所強加的各種封建特權。在民法典編纂者看來，不動產所有權人的各項權能應該得到完善保障，土地所有權應當具有和動產所有權相同的絕對性、私人性和永久性。土地、房屋等不動產作為最為重要的財產形態，民法典物權法律制度的具體構造應以不動產的歸屬利用和權利保障作為核心。〔16 〕民法典的編纂者也基本遵從了這種思路，民法典中規定的用益權、地上權、居住權、地役權、抵押權、優先權等制度也基本上和土地、房屋的利用密切相關。但是，由于《法國民法典》立法時主觀權利理論并未得到體系化的闡釋和制度化的梳理，《法國民法典》雖然全面貫徹了自然權利神圣的啟蒙理念，但在不動產體系構造和制度設計上并未完全以“主觀權利理論”作為建構基礎。例如，無論不動產權利的變動，還是不動產權利的救濟，《法國民法典》基本上還是沿用羅馬法的思路，并未構造出新的規則體系。〔17 〕換言之，《法國民法典》雖然以主觀權利理論作為不動產權利體系的理念基礎，但在形式上和制度上卻依然沿襲羅馬法的體例，使得主觀權利范式下的不動產權利體系構造并不完善，基本上只是反映了農業時代對于不動產歸屬和利用的基本需求。〔18 〕

《德國民法典》在一定程度上克服了《法國民法典》的弊端，將“主觀權利范式”下的不動產權利體系構造加以完善。經過歷史法學派和潘德克頓學派對于羅馬法的改造，民法典的編纂不再采取傳統“三編式”，而是在提煉出法律關系、主觀權利、法律行為等框架性概念的基礎上增設總則并最終采納了“五編式”。尤其值得注意的是，按照這些法學家和立法者的預想，當事人通過法律行為去形成、變更、消滅以各類主觀權利為核心的法律關系恰是民法典的重要規制對象。〔19 〕在此體系下，不動產所有權成為了民法典主觀權利體系中的核心，不動產所有權的權利變動也就成為了民法典中體系最為復雜、規范最為詳盡的部分。例如，土地所有權的移轉要求出讓人和受讓人達成符合形式要件的合意且不能附加任何條件，同時此種移轉必須在土地登記簿中進行登記;為了防止土地出讓人惡意處分已經出賣土地，民法典增設了預告登記制度以保障土地受讓人的合法權益;為了更好地保障不動產權利人的權利，民法典增設了物權請求權保護制度，不動產權利人針對各種損害行為可以提出排除妨礙、消除危險、損害賠償等請求。此外，由于《德國民法典》立法之時工業化、城市化正在持續推進，土地、房屋等不動產的利用狀態也發生了顯著的變化，民法典中不動產權利類型也得到了進一步的擴展和優化，滿足了工業化和城市化的要求。例如，以土地抵押、土地債、定期土地債為主要形式的不動產質權制度得到了完善和發展;地上權制度得到了優化，幾乎獲得了與土地所有權同等的“待遇”，進而可以獨立轉讓;針對住宅所有權發展出了獨特的法律規范體系，特別是對住宅共同所有等特殊狀態設計了較為詳盡的調整規則。〔20 〕

可以看出，“主觀權利范式”下的不動產權利體系構造更多強調不動產所有者的支配地位，突出了所有人的意志對于不動產占有、支配、使用、處分的影響，并且根據技術的發展、交易的需要不斷更新了權利體系內容、完善了權利保障手段。如上所述，在私法層面而言，《德國民法典》關于不動產權利的制度安排已經趨于完美，無論體系構造，還是理論論證，均已超越此前任何法典立法。這種以個人主義和私法自治為背景的不動產權利體系和規范制度恰好迎合了18世紀和19世紀的時代思潮，也與當時的經濟社會發展程度相契合，因而直至19世紀末20世紀初并未遭受理論挑戰和實務難題。

（二）“主觀權利范式”的批判

進入20世紀之后，隨著第二次工業革命的逐步完成，歐陸國家大都從農業化時代進入了工業化時代，“主觀權利范式”下的不動產權利體系建構也面臨一些挑戰。首先，在傳統范式之下，不動產所有權等權利形態被視為所有者人格的表達和延伸，不動產所有人對于不動產的占有和支配被看作不動產法制的調整重點，但是隨著工業化大生產的實現，土地、房屋等不動產的經濟功能發生了轉變，土地不是僅用于農業生產，房屋也非僅用于家庭居住，這些資源更多的與現代工業、現代商業等緊密的聯系在一起。換言之，不動產權利體系構造在一定程度上需要去人格化，不應過分強調財產權利和個人人格之間的緊密關聯，而是需要更加重視這些資源的商業利用并在制度上促進交易效率、保障交易安全 〔21 〕其次，隨著社會國憲法理念的貫徹，土地、房屋等不動產被認為需在一定程度上承擔特定社會義務，國家可在特定條件下對土地、房屋等不動產進行征收或征用。這種情況在城市化過程中經常出現，因為城市公共基礎設施建設等需要占用大量土地資源，但卻在一定程度上改變了不動產權利的絕對性特別是所有權的神圣性。〔22 〕再次，為了更好地規制工業生產、保障交易秩序、維系社會運行，各國政府已不再固守“守夜人”的角色而是積極干預社會經濟生活，與之相應的是各類管制措施因應而生，這些管制措施在很大程度上也影響到了傳統不動產權利的實現和保障，例如土地用途的管制、建筑施工的限制、房屋出租的約束、環境保護的要求等。〔23 〕一些學者（如法國的狄驥、德國的基爾克）也敏銳地觀察到了這些社會現象的變化，并且據此展開了對“主觀權利范式”下不動產權利體系的理論批判，他們紛紛強調了不動產應當承擔一定的社會義務，要求不動產的歸屬利用必須納入政府的管制框架，并且希望據此重構不動產權利體系和制度結構。

法國法學家狄驥基于社會連帶理論批判了主觀權利理論的弊端。在他看來，主觀權利理論過于強調個人意志的支配地位，卻忽視了人類生活集體連帶關系的影響，因此不動產權利體系的建構不僅需要考慮所有權人的主觀意志，而且需要考慮不動產的占有、使用、收益、處分給集體利益和社會生活帶來的影響。此外，主觀權利本身不能“自我證明”、“自我論證”，它們的發生、變更、消滅依然需要國家主權的確認，因此民法典中不動產權利體系的安排和權利規范的構造必須受制于主權意志的制約，不動產權利的享有必須充分考慮到社會連帶和集體利益的要求。〔24 〕

德國法學家基爾克對既有的“個人—國家”社會范式進行了強烈的批判，認為公司等社團也是社會結構中重要組成部分。私法制度的任務和功能不只是確認和保護個人的合法權益，而是同時注重社團利益的實現和社會秩序的維系。在此背景下，基爾克對于德國民法典構造的不動產權利體系進行了猛烈的抨擊，認為此種基于主觀權利觀念的制度構造并未反映社會利益訴求。在他看來，不動產法制必須考慮其應實現的社會任務，不動產所有者必須時刻考慮不動產所承載的集體利益訴求，必要時甚至通過積極的作為去實現這種要求，既有的不動產權利體系也必須據此進行調整。〔25 〕

可以看出，主觀權利范式下的不動產權利體系構造在工業化時代來臨之后已經面臨嚴峻的挑戰。不動產所有者對于不動產的支配地位已經不再絕對，不動產的占有、使用、收益、處分等行為也應該考慮集體利益的實現和社會發展的需要。在特定情況下，政府能夠征收、征用不動產，只要這些行為合乎特定的實質要件和程序要件。政府還能對于不動產權利的行使施加各種管制，只要這些管制行為是基于實現公共利益的需要。因此，有必要重構“主觀權利范式”下的不動產權利體系。〔26 〕

（三）“主觀權利范式”的重構

如前所述，“主觀權利范式”下的不動產權利體系多由民法學家加以構造，憲法學者對此貢獻不多。但是，隨著20世紀初憲法理論的逐漸成熟，憲法學家也逐漸開始關注憲政秩序之下不動產權利體系的重構問題。這種理論反思的成果集中體現在1919年頒布的《魏瑪憲法》之中，其第153條規定“所有權，受憲法之保障。其內容及限制，以法律規定之”、“所有權為義務，其使用應同時為公共福利之義務”、“公用征收，僅限于裨益公共福利及有法律根據時，始得行之”。與此前的憲法有所不同，《魏瑪憲法》已經不再限于從憲法理念層面對財產權進行“權利宣示”，而是從憲法制度角度對財產權制度進行“制度構造”。〔27 〕此外，《魏瑪憲法》明確確認了所有權的公共福利義務，并且具體闡明了財產公用征收的條件，這些內容也是首次出現在憲法文本之中。這在一定程度上也意味著這一時期憲法從“綱領憲法”向“實質憲法”的轉變。〔28 〕

與此前的純粹從民法視角建構不動產權利體系有所不同，在憲法中明確引入上述條款之后，理論界和實務界就必須從憲法秩序視角重新審視不動產權利體系的構造。不動產所有權人的權利不再是絕對的，公共福利義務的引入使得不動產權利的行使需要更多考慮社會利益的實現，而征收征用制度的確立使得不動產所有者的權利受到更為嚴重的限制，極端情況下甚至喪失不動產所有權。當然，要求不動產所有者履行社會福利義務特別是對不動產的征收征用并非可以隨意為之，而是需要遵循法定的條件和程序。這些約束要件可以視為對不動產權利“限制”之“限制”。此外，不動產權利體系的安排和不動產法制結構的設計不僅需要考慮是否具有經濟效率，而且必須權衡是否影響社會公平。這種視角的觀察和思考對于不動產權利體系的構造具有至關重要的意義，因為財產權的保障畢竟只是憲法價值體系的一個部分，它和其他憲法價值（如自由權、平等權）的體系性關聯和歷史性交融構成了不動產權利體系構造的背景環境和框架制約。但是，在傳統的主觀權利范式之下此種憲法維度的體系關聯并不需要深究。〔29 〕

可以看出，通過引入上述內容，以魏瑪憲法為代表的各國憲法已經是從基本權利層面反思財產權（不動產權利）的理念邏輯和體系構成。與傳統憲法立場有所不同，這些規定已經較為具體的描繪了不動產權利體系構造的“制度結構”，而且也對立法者和司法者提出了更為確定的要求。隨后的憲法學者更是將此種理解演繹發展，要求國家必須通過立法確立相應制度保障財產權等基本權利，也即形成了所謂“制度保障學說”。這種理解在第二次世界大戰結束之后德國、意大利等國的憲法文本中體現得更為明顯。具體而言，立法者需要將上述憲法理念通過立法加以“實質化”，特別是通過制定特別法具體落實憲法的要求，確定具體不動產權利類型的內容及其限制，特別是落實社會福利義務對于不動產權利行使的具體要求。例如，為了消除土地私有制背景下市場機制的弊端，同時也為積極保護公共利益，德國聯邦和地方的立法部門先后制定了《空間秩序法》、《建筑法》、《土地交易法》、《自然保護法》、《住宅所有權法》、《改善承租權和限制租金增長法》等特別法;當不動產所有者的權利受到侵害之時，司法者必須提供及時而充分的救濟，特別是根須憲法精神的要求指引去解釋適用具體法律規范，進而有效防范不同類型的私法主體和公法主體對于財產權利的侵害。〔30 〕

更為重要的是，當合憲性控制制度（違憲審查制度）確立之后，憲法制度對于不動產權利的保障提出了一些新要求：當既有的不動產法律規范體系中存在違反憲法要求的法律規范時，憲法法院等機構應當宣布這些法律規范因為違反憲法而無效;當既有的不動產法律規范體系因為社會發展變遷、立法技術滯后等原因而出現規整漏洞時，立法者必須被克以“積極立法義務”以便盡快消除體系漏洞;當司法者沒有按照憲法秩序要求充分保障不動產所有人權利之時，不動產所有者可以作為基本權利的財產權受到侵害為由向憲法法院等機構提出憲法訴訟。〔31 〕

在此背景下，不動產所有人對于不動產享有的權利已經上升為基本權利性質的主觀權利，而非純粹私法維度的主觀權利，它不僅可以預防其他私法主體的侵害，也可以防御公法主體的剝奪。從基本權利的視角理解不動產權利的主觀權利性質，不僅可以要求立法者積極制定具體法律落實既定憲法秩序對于不動產權利的制度構想，而且可以授權憲法法院等機構宣告與憲法秩序相矛盾的法律規范無效，不僅可以要求司法者通過具體司法判決保護財產權，將不動產權利保護法律規范從抽象的、靜態的轉化為具體的、動態的，而且可以在司法者沒有充分救濟之時賦予財產權利受到侵害之人最后的救濟途徑。〔32 〕

在《魏瑪憲法》的影響下，其他歐陸國家憲法學界也更新了對財產權特別是不動產權利的理解和認識，不僅完善了財產權條款的體系和內容，而且也采納了合憲性控制制度（違憲審查制度）確保財產權條款的貫徹。尤其是第二次世界大戰結束之后，越來越多的歐陸國家設立了憲法法院，盡管在具體構成、運作模式、職權范圍、政治影響等方面存有差異，但是它們均以保障憲法尊嚴、促進憲法實施為主要任務。憲法財產權條款的貫徹實現也是憲法法院的重要職能，憲法法院的法官通過具體的違憲審查活動不僅清除了法律體系內與憲法價值相沖突的法律規范，而且也使得憲法財產權條款得到了更為準確的闡釋，不動產法律秩序的構造和權利體系的設計也得到了更為明確的指引。〔33 〕例如，經過德國憲法法院幾十年的合憲性控制實踐，《基本法》第14條的意義更為明晰、內容更為豐富、體系更為完善。德國憲法法院確認了“所有權是個人自由發展的物質基礎”，完善了所有權（不動產權利）個體保障和制度保障的具體制度，尤其是通過具體案件裁判對不動產權利限制（特別是征收）的條件進行了具體闡釋和體系歸納。〔34 〕同時，由于限制財產權的具體立法必須受到憲法價值的指引和憲法原則的約束，立法者的“恣意”便在一定程度上受到限制，這種“限制功能”的發揮也潛在的減少了立法機關和行政機關對于不動產權利人的權利侵害。

更為重要的是，憲法法院等機構基于具體案件對于財產權條款的闡釋使其能夠根據社會發展而及時進行理念更新和體系發展。這種更新和發展也要求立法者據此重構對具體法律規范的理解，甚至在一定條件下及時修訂或廢止部分法律規范。司法者也必須依據更新后的憲法價值去指引具體司法裁判尤其是將其應用于具體法律規范的解釋適用過程。這種更新機制可在一定程度上克服私法規范體系不能適應社會變遷發展的弊端，從而使得既有不動產法律規范體系能夠具有更好的“適應性”，既促進公民權益保障，又保障財產高效利用。〔35 〕

（四）小結

筆者主要以歐陸國家不動產法律制度的結構變遷為分析對象，探討了“主觀權利理論范式”下不動產權利體系的歷史發展。可以看出，不動產所有者對于不動產享有的權利起初被視為純粹的“主觀權利”，不動產所有者的主觀意志對于不動產的占有、使用、收益、處分具有絕對支配地位。這種理解既是當時個人主義思潮的反映，也和當時的經濟社會發展水平相適應。隨著經濟的發展、社會的變遷，以上述理解為基礎的不動產權利體系構造逐漸不能適應社會發展需要。在工業化、城市化的背景之下，不動產的利用方式更趨多樣化，而且需要承擔一定的社會福利義務，但是這種社會福利義務的承擔也不能構成對不動產權利人的過度限制，不動產權利體系構造和法律制度設計需要據此作出相應調整。由于對不動產權利人的權利限制（如征收、征用、管制等）主要源自于政府的行為，因而不可能再通過民法典的修訂加以規制，而單行特別立法又可能因為沒有具體參照標準而施加過度限制。因此，20世紀歐陸國家在憲法秩序框架重新調整財產權條款的構成，不僅依據社會變遷形勢確認一些新內容（如財產的社會福利義務、征收征用的法定條件），而且將這些內容加以“實質化”，要求立法者通過立法活動、司法者通過司法活動加以落實。在某種程度上可以說，傳統的“主觀權利理論范式”在20世紀已經獲得一定修正，不動產權利體系的構造已經不限于從私法層面展開，而是轉而從憲法層面獲得根本重視并在傳統意義上的私法層面、公法層面獲得具體落實。

三、不動產權利體系建構的中國問題

恰如“導論”中所提到的那樣，當下圍繞不動產權利的爭議問題日益增多。雖然理論界和實務界也針對問題提出了各種解決方案，但是并未形成邏輯自洽、體系完善的理論框架和制度結構。〔36 〕這就導致不動產法制所遭遇的各種實踐難題也難以得到有效解決。在此背景下，有必要深入思考為何會出現這種局面并且應該尋找到解決上述難題的根本方法。

毫無疑問，近幾年來社會轉型的加速，特別是工業化、城市化、農業產業化的推進是不動產法制面臨挑戰的直接原因。實際上，土地的征收征用、房屋的拆遷補償、城市房產的限購、土地財政的出現、農地的規模化經營、農地的商業化運用（入股、抵押等）等問題均和工業化、城市化、產業化的迅速推進密切相關。與西方國家緩慢的城市化過程相比，我國的城市化速度相對較快，而且較為集中的發生在改革開放以來的三十多年時間。更為重要的是，這些問題也發生在我國從計劃經濟向市場經濟的轉型過程中。換言之，這種經濟轉軌和社會轉型的過程本來就是一場偉大的嘗試，并未提前預設好各種“行動準則”。因此，對于工業化、城市化給不動產利用帶來的變化我國既有法律體系也是缺乏完善規則應對。在某種程度上可以說，社會劇烈轉型背景下不動產權利保護出現各種問題的出現有其必然性。〔37 〕

更加值得注意的是，我國（在西方法治意義上）的不動產權利體系塑造和法制構建始于清末移植西方法律制度，迄今也不過百年光景。盡管在規范層面、形式層面不動產權利體系構造已和西方國家特別是歐陸國家有所相似，但在體系層面、實質層面依然存在很大差距。〔38 〕上文對于歐陸國家不動產法制發展歷史的簡要介紹表明，不動產權利體系構造經歷了若干階段，從被視為純粹的“主觀權利”到經受各種視角的批判，再到被整合入“憲法秩序體系”進而被認定為具有基本權利屬性的“主觀權利”，不動產權利特別是不動產所有權的權利基礎、權利內容、權利強度、防御對象、救濟方式等均發生了較為明顯的變化。但是，這種體系變遷并非“任意妄為”，而是與特定時代背景的經濟社會發展水平相適應。當下我國的不動產法律規范體系雖已基本確立，但是從理論視角對不動產權利的理解依然不夠深入，欠缺歷史維度的完整反思、體系視角的全面認知。私法學者、公法學者對于不動產權利的體系構成、實現方式等問題依然處于各說各話的境地，卻沒有依照當下實踐需要進行超越部門法學科限制的整合性思考。

但是，介紹異域法制并非要求我們簡單模仿或者刻意移植，其他國家的歷史經驗只能供我們參考借鑒。實際上，中國的不動產法制體系所面臨的變革難題更為復雜，不動產權利體系的建構不僅面臨社會劇烈轉型的制度背景，而且存在理論基礎欠缺的尷尬處境。在這種背景下，我們有必要參照異域經驗重新梳理不動產權利體系建構的“中國問題”。

（一）不動產權利體系的“憲法理想圖景”

討論當代中國不動產權利體系問題，首先需要分析當代中國憲法對于財產法秩序所描繪的“理想圖景”。換言之，既不能局限于私法視野的制度討論，也不能拘泥于公法維度的問題研究，中國不動產權利體系建構理想圖景已經內化于憲法秩序之中，因此必須回歸憲法框架之下加以闡釋。這是理論研討得以展開的基礎，也是具體問題可能解決的條件。

值得注意的是，當代憲法理論對于憲法秩序的理解多有分歧。〔39 〕筆者需要強調的是，有必要從實質意義上理解憲法秩序上不動產權利體系的構成，也即尊重憲法規范的文義約束但不拘泥于憲法條款的文字表達，而是從憲法價值、憲法原則、憲法規范的整體視角理解不動產權利的體系結構。〔40 〕換言之，由于最近三十多年經濟社會轉型較快，我國的不動產制度受到經濟改革、社會發展影響較大，也經歷了較大的變化。有關不動產權利體系構造的憲法規范雖然變動較多，但也可以視為一個統一的整體，對于這些憲法規范的分析闡釋不能“切割分裂”，而是必須歷史性地、體系性地審視其價值基礎、理念變遷、內容構成。

首先，需要反思中國憲法中關于不動產權利體系建構的價值預設。憲法價值預設是憲法條款的理念基礎，但是不同國家憲法預設的價值體系并非完全相同，對于憲法價值體系的準確把握是分析不動產權利體系建構的根本條件。盡管學者們對于中國憲法的價值體系構成頗有爭議，但就不動產制度而言，近年來的憲法實施歷史已經基本確認了以下價值共識：財產權是一種基本人權，公民的財產權利必須在憲法層面獲得確認和保障;社會主義國家的財產權制度特別是不動產制度必須具有相應特色，土地的國家所有和集體所有已經成為中國特色社會主義制度的根本特征;不動產權利的體系安排必須考慮社會公正，不動產權利人需要承擔一定社會義務，但是這種義務的承擔必須在合理范圍之類，不能影響不動產權利的核心內容。此外，不動產的制度安排還必須適應中國社會發展變遷的需要，憲法也須因應這種需求并及時進行調整。〔41 〕

其次，需要分析中國憲法中關于不動產權利體系建構的原則規定。無論憲法理念，還是憲法價值，均是需要通過具體的憲法規范加以落實。我國《憲法》“總綱部分”第12條和第13條分別規定了“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”和“公民的合法的私有財產不受侵犯”，首先確認了財產權作為基本權利不可任意侵犯的基本原則，在憲法層面確認了財產權的存在。具體到不動產制度特別土地而言，中國憲法又作出了具有中國特色的制度安排，第10條規定了“城市的土地屬于國家所有：農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。我國憲法規定了土地的兩種所有形式（國家所有和集體所有），確認了兩種形式的土地所有權主體。此外，我國《憲法》第10條和第13條特別強調了“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”和“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”，在一定程度上給土地等財產強化了公共利益義務，為國家的征收征用提供了合法性基礎。當然，不可忽略的另外一個條款是第15條（“國家實行社會主義市場經濟”），此條雖未直接以不動產制度為內容，但是對不動產權利的實現卻提出了一些約束性要求。換言之，不動產權利體系的建構也必須符合市場經濟的精神和邏輯，不可因為過度強調不動產制度安排的公平公正而損害不動產權利體系制度的效率。〔42 〕

最后，需要展望中國憲法中關于不動產權利體系建構的實施機制。除了先進的憲法理念和完善的憲法規范，不動產權利的根本實現和完滿保障還需良好的憲法實施機制。具體而言，憲法的理念和規范需要通過具體立法加以實質落實，尤其是需要將基本權利視角對于不動產權利的理解轉換為私法維度的具體制度建構，使得不動產權利作為“主觀權利”的制度建構更為完善。而當不動產法制體系中存在違反憲法的法律規范時，這些法律規范應當被特定機構宣告為無效并被及時清除。立法者若因各種原因未能將憲法規范要求加以具體落實，也即沒有制定具體的法律規范時，也應有特定機制督促立法者及時立法或修法。司法者在解決不動產爭議糾紛之時也應遵循“合憲性解釋”的要求。需要承認的是，盡管我國在2000年生效的《立法法》對法規、規章的違憲違法審查制度進行了完善;2004年全國人大常委會法制工作委員會又專門設立了法規備案審查室，但就目前而言，我國的憲法實施制度依然不夠完善。當下不動產法制領域面臨各種問題，在某種程度上而言也和憲法實施機制的缺陷存在關聯，至于如何從憲法實施層面保障不動產權利，筆者將展開具體討論。

（二）“主觀權利范式”的繼續貫徹

通過上文不動產權利體系建構憲法理想圖景的梳理特別是憲法實施機制的描述，筆者發現不動產權利的實現和保護在很大程度上取決于私法制度的建構，這種私法制度建構更多地落實在物權法或民法典中的物權法律制度。

前文已述，在以《法國民法典》為代表的近代民法時期和以《德國民法典》為代表的現代民法時期，不動產權利體系的構造主要是通過民法典的制定加以形成，不動產權利的基本類型、保護強度、救濟方式等均是依靠民法典的規范進行確認。后來隨著“實質憲法”理論的出現和影響，不動產權利體系的構造越來越多地被納入到憲法秩序視野之內，但依然不可否認的是，不動產權利體系的具體構造仍主要依賴民事立法加以實現。事實上，憲法秩序層面不動產權利體系的構造理念也是抽象的、概括的、原則的，需要經由具體部門立法加以具體化和實質化。〔43 〕

具體來說，物權法等部門立法對于不動產權利體系的塑造主要體現在以下幾個方面：首先是確認了不動產權利人的民事權利。不動產權利作為私法層面的主觀權利，盡管已在憲法層面獲得確認，但是還是需要通過私法立法獲得進一步的明確，特別是各種類型的不動產權利均需通過法律條款得以明確規定。其次是界定了不動產權利范圍的強度和廣度。當代不動產法制確認了不同類型的權利類型，這些不同類型權利在主體范圍、客體廣度、內容構成等方面存有差異，需要根據經濟社會發展需要加以確定，私法立法可以根據實踐需要加以區分界定。再次是明確了不動產權利的侵害形式和保障方式，特別是針對不動產權利的具體侵害規定了不同類型的法律救濟方式，使得不動產權利人能夠及時獲得法律救濟，進而保障對不動產的圓滿支配和充分利用。最后是規定了不動產權利限制的條件和途徑。盡管對于不動產權利限制的規制更多的體現在憲法和其他特別行政立法之中，但是在私法立法中這部門內容亦是必不可少。這些規定既確認了不動產所應承擔的社會福利義務，又強調了不動產權利限制所應遵循的條件和程序，因而也在一定程度上構成了對于不動產權利限制的“限制”。

基于上述論證思路，筆者首先需要肯定我國過去三十多年間民法學界重構不動產權利體系的努力。在欠缺主觀權利觀念傳統的中國，這種以主觀權利理念為核心建構不動產權利體系的理論嘗試在一定程度上促進了“權利”觀念的傳播，有利于公民財產權觀念的形成。當然，民法學界對于不動產權利體系的建構嘗試也遵循著體系化的邏輯，并且也充分考慮了中國不動產利用制度的特殊國情，在此基礎上形成的法律規范體系具有一定的科學性（例如創設具有中國特色的土地承包經營權、建設用地使用權、擔保物權等規則）。〔44 〕這種體系化的建構努力也促進了不動產法制的科學化，有利于促進法律職業共同體對不動產法制體系的理論認知和實踐運用。過去三十多年司法實踐歷史也已證明了民法學界此種努力的必要性，在以主觀權利為核心的不動產法制體系形成之后，以不動產為對象的爭議糾紛也得到了更好的解決。

當然，民法學界的上述努力并非“十全十美”，這種以主觀權利理念為核心的不動產權利體系構造也存在一定的問題。首先，民法學界對于主觀權利的理解還是處于“絕對權利”的階段，并未深刻認識到實質憲法理念下主觀權利“絕對性”的弱化問題（特別是因公權力限制、管制而受影響的問題）。因此，以物權法為核心的不動產權利體系建構還是在一定程度上強調了不動產權利的絕對性，這種理解卻在一定程度上忽視了我國國情的特殊情況和西方經驗的變遷歷史。其次，這種以主觀權利為核心的不動產權利建構過于強調了規范的協調、體系的自治，卻在一定程度上淡化了體系的開放問題。實際上，隨著科技的發展和技術的創新，不動產法制體系面臨的挑戰越來越多，不動產權利體系也必須保持一定的開放性進而適應社會發展變遷的需要。例如，及時確認新型的不動產權利類型、調整既有不動產權利類型的保護強度、更新不動產權利的保障方式。經由這種體系層面的調整，不動產法制體系才能更好地保護不動產權利人的權利。〔45 〕

（三）憲法保障機制

從西方不動產權利體系建構歷程可以看出，僅僅在私法層面對不動產權利加以保護是不夠的。對于不動產權利的性質認定，不僅應從私法主觀權利層面加以認定，而且應當從憲法基本權利維度加以拓展。這種觀察視角的轉換有利于防范公權力對于不動產權利的侵害，而且也能促使不動產權利的制度安排更趨公正。因此，在介紹了憲法秩序對于不動產制度的整體定位和私法制度對于不動產制度的具體安排之后，仍有必要討論不動產權利的憲法保障機制。

上文已經提及，憲法中描繪的不動產權利保護“理想圖景”需要在法律秩序中得到具體化和實質化。這一過程不僅要求立法者通過具體立法去落實憲法原則和憲法規范的要求，而且需要司法者通過司法裁判將不動產權利保護規范從抽象的、靜態的轉化為具體的、動態的。這些要求可以視為憲法對立法者和司法者施加的“積極義務”，立法者和司法者必須在職權范圍之內盡可能的完成上述任務、落實上述要求。

但是，我們不能假定立法者和司法者就必然能夠完滿實現上述“積極義務”，因為立法者和司法者也會因為各種原因出現遲延立法、錯誤立法、拒絕裁判、錯誤裁判等問題，這些問題的存在必然會從根本上影響不動產權利的實現。因此，不動產權利的憲法保障機制對于立法者和司法者還提出了其他層面的要求。舉例而言，在立法機關制定的不動產法律中存在違反憲法的法律規范時，這些規范必須由特定機構宣告因違反憲法而無效，司法機關不得將其作為司法裁判的依據;立法機關因為各種原因未能及時制定具體法律落實憲法要求，但是實踐爭議的解決又急需尋找基礎規范，此時特定機構（例如憲法法院）亦應闡明憲法條款已經闡明的要求，并且將這種價值要求、原則指引“輸入”到部門法規范體系之中，使得法官能夠借助解釋一般條款解決相應爭議。此外，當司法機關拒絕裁判不動產糾紛爭議，不動產所有人的權利受到根本侵犯時，也應允許不動產權利人以基本權利受到侵犯為由向特定機構提出保護請求。

不動產權利的此種憲法保障機制在現實生活中是具有理論價值和實踐意義的。首先，對于不動產權利的侵害已經不限于私人層面的侵害，公權力的侵害在一定程度上已經成為了主要的形式。這在當下中國城市化的推進進程中表現的更為明顯，尤其是在涉及土地、房屋等不動產的征收征用過程之中部分地方政府更是成為了“直接侵害者”。對于這種公權力層面的侵害，特別是通過制定法規、規章的形式侵害不動產權利人合法權益的，如果認定其具有違反憲法、法律的情況存在，全國人大常委會就必須經過合憲性審查宣告這些規范、規章為無效。〔46 〕其次，立法機關的消極不作為也會影響不動產權利人相應權利的保障，特別是當立法者并未對征收、征用等限制不動產權利行為的條件、程序等作出具體規定時，對于不動產權利的限制行為就不會受到嚴格的約束，不動產權利人的合法權益更加容易受到侵犯。在此情形下，依據憲法的要求，立法者必須被克以積極立法的義務。立法者必須根據憲法的要求制定具體的、詳盡的法律以便更好的保護不動產權利人的合法權益。最后，如果司法機關對于侵害不動產權利的行為不能及時加以救濟，不動產權利人的合法權益也就難以受到正當保障。此時，正當權利受到侵害的不動產所有人應當可以通過憲法訴訟的方式向特定機構提出基本權利保障要求。這種救濟途徑是既定法律秩序體系下最后的救濟途徑，也是不動產所有人在基本權利層面保障財產權的最終方式。〔47 〕

（四）變遷調整機制

近幾年來，隨著中國改革開放和城市化進程的推進，國內的不動產權利體系結構也經歷了較大程度的變革。盡管如此，當下我國的不動產法制體系在一定程度上依然滯后于經濟發展、社會轉型的需要。在很多情形下，既有的不動產法制體系確立的不動產歸屬利用制度已經影響了不動產制度功能效率的發揮。如果繼續固守既有的不動產法制體系，一些具有創新意義的不動產利用行為可能會被認定為“違法”，不動產制度的整體運行效率就會受到一定程度的影響。〔48 〕在此背景下，需要討論不動產權利體系的變遷調整機制問題，也即不動產法制如何根據社會發展的需要及時調整體系結構和內容構成。

值得注意的是，這種調整不能完全依靠不動產私法法律體系的“自我調整”。雖然不動產私法法律體系自身也會根據學說的反思、判例的積累而不斷完善，但是這種層面的“調整”畢竟受到諸多層面的限制。首先，不動產立法（如物權法等）已經為這種調整劃定了框架界限，這些法律規范的構成要件和法律效果雖然可以根據社會變遷需要不斷“具體化”和“實質化”，但是不可逾越法律規范文義約束范圍;其次，即使法官可以通過填補法律漏洞的方式進行法律續造，他們也必須遵循法律續造的一般規則，不可恣意進行法律規范的創造;〔49 〕最后，即使可以通過修訂法律規范對不動產既有法律體系進行調整，但是這些方式均需經過嚴格的學術論爭和漫長的修法準備，在法律修訂之前既有規范體系往往難以適應社會發展的需要。因此，按照上文闡釋的思路，審視“社會變遷和體系因應”的問題不應局限于私法體系內部，而是應該從法律秩序的整體架構視角反思不動產權利體系的架構問題。換言之，我們不能再將不動產權利視為私法層面絕對意義上的主觀權利，而是應該從憲法秩序層面反思不動產法律體系構造和經濟社會發展之間的關系，并通過建立合理的調整機制使得既有不動產法律體系能夠盡快適應經濟社會轉型發展的需要。

這種調整機制不是要求不動產法律規范必須時刻保持變動，而是強調不動產法制體系能夠依據社會變遷及時調整理念精神、更新制度內容。可以追問的是，既有不動產法制到底依據什么進行調整，這種調整是否存在體系上的約束和制度上的限制。上文已經提及，不動產權利已經不再被視為純粹的絕對意義上的主觀權利，而是被納入到憲法秩序視角并需要承擔一定的社會福利義務。換言之，不動產法制體系的調整依據最終來自于憲法秩序對于不動產制度和不動產權利的界定。如果不動產制度需要依據社會發展進行調整，這種“訴求”應當最早反應在憲法秩序層面。如果此種訴求具有正當性和合理性，憲法秩序就必須將之納入到憲法價值體系，并促進此種訴求在立法活動和司法活動中得到貫徹。依據上文已經闡釋的憲法實施機制，立法者必須積極立法進而將上述要求加以具體落實，一旦法律體系中存在與此種訴求相矛盾的法律規范，這些法律規范就應當被宣告為無效。司法者在處理相應爭議案例時必須充分考慮這些憲法訴求的貫徹和落實，將其作為解釋一般不動產法律規范的價值指引和原則約束。當然，可能更多的人會追問：到底如何在憲法層面及時接納、確認社會變遷對于不動產法制體系和權利結構提出的新要求？依據目前的理論通說和憲法實踐，較為可靠的憲法實施機制依然是合憲性控制機制，也即通過特定機構（例如全國人大下設的審查機構）的合憲性控制活動去不斷闡明憲法中財產權保障條款的具體內容，進而不斷更新對于不動產制度的功能理解，在此基礎上再提出調整不動產法制體系和變更不動產權利體系的具體要求。

經由此種調整機制，不動產法制體系才能及時根據社會變遷需要進行及時調整，不動產權利結構才能更具適應性和開放性。〔50 〕在此背景下，不動產權利人的合法權益才能得到更好地保障，不動產制度才能更有經濟效率、更具社會功能。

結 ?語

從上文的論述可以看出，中國當下不動產法制體系建構面臨的問題較為復雜，不動產權利制度保障遭遇的挑戰頗為嚴峻。若想正確解決這些問題，必須正視中國法語境下相應制度的復雜性，尤其應當重視經濟社會轉型帶來的挑戰和法律傳統缺失引發的問題。筆者的研究發現，西方國家尤其是歐陸國家在處理不動產權利保障問題上積累了豐富的經驗，尤其是通過合憲性控制制度去調整社會發展變遷和（不動產）法制體系建構之間緊張關系的做法更是值得我們借鑒。當然，異域經驗僅有有限的借鑒意義，我們必須依據當下國情建構具有中國特色的不動產法制體系并且形成結構完善、體系開放的不動產權利體系，進而使得不動產歸屬利用制度能夠適應中國經濟發展、社會轉型的需要。