淺論反致制度及在我國的構(gòu)建

楊安琪

摘 要 自1878年法國福果案至今，反致制度一直是國際私法學(xué)界爭論不休的問題。反致在保證司法裁決結(jié)果的確定性，維護(hù)當(dāng)事人合法利益，增加傳統(tǒng)規(guī)則靈活性方面發(fā)揮了一定作用。但由于其自身的缺陷如適用領(lǐng)域較窄，其運(yùn)用結(jié)果會(huì)大大增加司法成本等限制了反致制度的運(yùn)用。本文通過分析反致制度在傳統(tǒng)國際私法和現(xiàn)代國際私法中的價(jià)值，得出我國也應(yīng)當(dāng)重視反致的價(jià)值，并探討反致制度在我國的構(gòu)建。

關(guān)鍵詞 反致 制度價(jià)值 構(gòu)建＼]

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1反致的定義以及產(chǎn)生

適用沖突規(guī)范選擇準(zhǔn)據(jù)法的過程中會(huì)遇到一系列的問題，反致是其中較為復(fù)雜的問題之一。它是沖突規(guī)范本身之沖突的表現(xiàn)形式。

反致是指對(duì)某一涉外民事關(guān)系，甲國根據(jù)其沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國的法律，而乙國的沖突規(guī)范又規(guī)定此種關(guān)系應(yīng)適用甲國法，如果甲國法院最后適用甲國法律處理此種關(guān)系，即為反致。反致有廣義和狹義之分，廣義的反致包括狹義的反致（remission）、轉(zhuǎn)致（transmission）、間接反致（indirectremission）和外國法院說（foreign court doctrine）。

1878年法國最高法院對(duì)福果繼承案的判決使得反致得到廣泛研究并逐漸在一些國家作為一種制度被接受下來。

2反致的價(jià)值評(píng)析

百余年來，反致之所以存在并延續(xù)發(fā)展下來，絕不僅僅是因?yàn)槠淅碚摵瓦壿嬌系膱A滿，而是因?yàn)槠淠軡M足社會(huì)主體的某種需求，即它有其獨(dú)特的價(jià)值。因此，分析反致的價(jià)值取向，可以作為我們進(jìn)行反致制度設(shè)計(jì)時(shí)貫穿始終的原則。

2.1傳統(tǒng)國際法中反致的價(jià)值

2.1.1擴(kuò)大本國法的適用領(lǐng)域，規(guī)避外國法

主權(quán)觀念一直影響著近代西方各國家關(guān)于國家和法律的認(rèn)識(shí)。法院地適用其本國法就是維護(hù)了法院地國的司法主權(quán)，也是維護(hù)本國國民和國家利益的有效的方式，不論是從法官的熟悉程度還是對(duì)本國國家利益的保護(hù)來講，本國法都是有優(yōu)勢的。因此，法官在處理有關(guān)法律沖突案件時(shí)總是更加看重國內(nèi)法，而避規(guī)避外國實(shí)體法，盡量擴(kuò)大本國法的適用以維護(hù)本國的利益。從對(duì)反致制度影響深遠(yuǎn)的法國福果案中就是表明了反致的這一作用。傳統(tǒng)國際私法關(guān)注于法律沖突中的國家主權(quán)和國家利益，因此反致制度滿足了各國在法律適用上保護(hù)本國利益的需要。

2.1.2協(xié)調(diào)法律沖突，追求法律適用和判決結(jié)果的一致性

十九世紀(jì)末，以薩維尼為代表的一批學(xué)者主張沖突規(guī)范是國際社會(huì)普遍適用的規(guī)則。薩維尼提出的法律“本座理論”下包含著單一連接因素的沖突規(guī)范受到后世理論批評(píng)，但自此以后，追求判決的一致性開始成為國際私法所倡導(dǎo)的價(jià)值。各國沖突規(guī)范的差異使得對(duì)同一民商事法律關(guān)系適用相同準(zhǔn)據(jù)法具有很大的困難，反致在一定程度上能使各國在不同沖突規(guī)范的指引中實(shí)現(xiàn)法律適用一致。

2.2現(xiàn)代國際私法中反致的價(jià)值

現(xiàn)代學(xué)者已經(jīng)更多的將注意力集中于個(gè)案當(dāng)中的“人的利益”，相較于制度正義（即形式正義），實(shí)體正義更加有價(jià)值。為了消除各個(gè)國家之間法律的對(duì)抗，現(xiàn)代的國際私法不再拘泥于理論和邏輯上的完美，而是更加強(qiáng)調(diào)法律運(yùn)行的實(shí)際效果和價(jià)值的和諧。反致制度作為國際私法中的傳統(tǒng)問題，也在新的形勢之下被賦予了新的價(jià)值追求。

2.2.1正確靈活的選擇法律，實(shí)現(xiàn)公平正義

傳統(tǒng)的反致制度強(qiáng)調(diào)維護(hù)國家的主權(quán)正義和利益，卻忽視了個(gè)體當(dāng)事人的利益保護(hù)。而在當(dāng)今，國際民商事交往日益復(fù)雜多變，而反致制度則可以很好的彌補(bǔ)單一，僵化的沖突規(guī)范，從更加靈活地選擇法律。因此，反致的主要價(jià)值和功能開始向加強(qiáng)法律選擇的靈活性，實(shí)現(xiàn)更好的法律選擇方面轉(zhuǎn)變。反致制度的有些作用正好可以有助于這一目的的實(shí)現(xiàn)，例如，法院地國在處理涉外民商事案件的時(shí)候，考慮外國沖突規(guī)范指定的情況下，接受反致制度就意味著法院多了一種甚至多種的法律選擇，這樣就增強(qiáng)了法律選擇的靈活性。針對(duì)本國和外國沖突規(guī)范指定的相關(guān)法律，法官可以進(jìn)行比較，哪一個(gè)實(shí)體法更加能夠?qū)Ξ?dāng)事人的正當(dāng)利益進(jìn)行保護(hù)、哪一個(gè)國家的相關(guān)法律和案件的關(guān)聯(lián)更密切，從而選擇最有助于實(shí)現(xiàn)結(jié)果公正的法律，合理的解決國際民事爭議。

2.2.2實(shí)現(xiàn)國家政策，維護(hù)國際交往秩序

現(xiàn)代國際私法追求的不再是通過對(duì)他國限制的方式來實(shí)現(xiàn)本國的利益，而是力圖建立一個(gè)和諧穩(wěn)定安定的國際民商事交往的環(huán)境，實(shí)現(xiàn)所謂的共贏。但不同國家間國際私法之間的沖突時(shí)常會(huì)使得法律調(diào)整法律沖突、協(xié)調(diào)國家之間的關(guān)系這一沖突法價(jià)值不能很好的實(shí)現(xiàn)。但如果接受反致的話，從客觀來講，是依據(jù)各國國際私法援引的外國法律的指引，接受這樣一種該法律結(jié)果并不會(huì)引起外國的反感，從主觀方面來講，法院地法的適用反致所要達(dá)到的目的一般都是有利于自己國家，最起碼是對(duì)自己國家無害的法律，法院也會(huì)樂于接受。這樣的話，判決結(jié)果是在適用了公平合理的法律的前提之下的，從而謀求了法律效果的一致性。

2.2.3設(shè)定彈性原則，實(shí)現(xiàn)目標(biāo)

在實(shí)現(xiàn)判決一致性這一傳統(tǒng)目標(biāo)之外，追求適用法院地法和“較好法”的目標(biāo)得到了充分重視。為此，設(shè)定了各種彈性原則，擴(kuò)大了法官自由裁量的空間來運(yùn)作反致美國《第二次沖突法重述》第8 條第2 款規(guī)定，如適用法律選擇規(guī)則的目的在于實(shí)現(xiàn)判決一致，則法院可適用另一州的法律選擇規(guī)則，“但需考慮實(shí)際可行性”。這些運(yùn)作機(jī)制的引入，一方面表明反致的現(xiàn)實(shí)需要性，另一方面提高了反致的技術(shù)可行性，也符合國際私法追求的公正合理的理念，是一種更為實(shí)用，更具合理、可行的方法。

2.3反致的弊端

反致制度在考慮外國沖突規(guī)范，力求法律選擇的靈活性的同時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)一些消極效果，甚至可能會(huì)成為其他目的實(shí)現(xiàn)的工具。認(rèn)識(shí)這些可能出現(xiàn)的弊端，有助于我們對(duì)其有效規(guī)制，協(xié)調(diào)各種價(jià)值沖突，完善這一制度。

其一，有悖法律的穩(wěn)定性。法律的適用應(yīng)力求穩(wěn)定，但采用反致可能會(huì)導(dǎo)致法律適用缺乏穩(wěn)定性和可預(yù)見性；其二，有損內(nèi)國主權(quán)，有否定內(nèi)國沖突規(guī)范妥當(dāng)性的嫌疑；其三，可能增加法院和當(dāng)事人的司法負(fù)擔(dān)；其四，靈活性可能成為法院隨意擴(kuò)大法院地法適用的借口。國際私法產(chǎn)生至今，始終存在著一種“歸鄉(xiāng)情結(jié)”。在運(yùn)用反致時(shí)，法官可出于避免查明外國法的困難及本國經(jīng)濟(jì)利益的考慮而假反致之名擴(kuò)大本國法律的適用，忽視了案件結(jié)果對(duì)當(dāng)事人的公平。

3我國反致制度的構(gòu)建

對(duì)于反致制度在我國的適用問題，我國的相關(guān)立法一直語焉不詳，直到2010年10月28日在第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》才對(duì)這個(gè)問題做出了明確的解釋。此法第一章第九條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。”這一規(guī)定明確說明了我國不采用反致制度。至少從立法來看，斷絕了在我國適用反致制度的可能性。但是這并不意味這學(xué)理上沒有了爭議。

近年來，反致制度的適用成為了國際的大的趨勢。國際社會(huì)中適用反致的國家越來越多，而我國又在國際社會(huì)中發(fā)揮著越來越重要的作用。國家內(nèi)部，我國的香港臺(tái)灣澳門地區(qū)和內(nèi)地的交流合作也在不斷加強(qiáng)，而這些地區(qū)也都在一定情況下接受反致制度。所以，雖然反致也有其弊端，但是對(duì)于我國來說，也有著不可忽視的價(jià)值，我國內(nèi)地的立法應(yīng)當(dāng)采納反致制度。

當(dāng)然，反致并非一項(xiàng)完美的制度，我們?cè)诹⒎〞r(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)反致作出限制，使該制度揚(yáng)長避短，充分發(fā)揮其解決民商事糾紛的作用。我國接受反致制度的程度，一般認(rèn)為，這應(yīng)以必要和不致造成無限循環(huán)為限。在我看來，我國可以從以下幾個(gè)方面來設(shè)計(jì)我國的反致制度：

3.1反致的形式

反致包括直接反致、間接反致、轉(zhuǎn)致多種形態(tài)。筆者認(rèn)為，我國可以采用直接反致和轉(zhuǎn)致，對(duì)于間接反致則可以不予適用。因?yàn)椋瑥哪壳案鲊鴮?shí)踐尚未接受間接反致這一情況看， 有關(guān)國家似乎傾向于認(rèn)為第三國的法律不包括其沖突法，因?yàn)槿绻J(rèn)為第三國法包括其沖突法，又會(huì)產(chǎn)生兩種可能：一是出現(xiàn)間接反致而導(dǎo)致適用法院地法；二是指向第四國法。既然上述第一種結(jié)果至今尚未被各國實(shí)踐所接受，第二種結(jié)果就更難以為各國實(shí)踐所允許的了。因此，把反致的適用限于有限的可能性中，既可與目前各國的普遍實(shí)踐保持一致，又可避免因適用反致制度而可能出現(xiàn)的無限循環(huán)。

3.2反致的地位

結(jié)合我國對(duì)反致的態(tài)度，筆者認(rèn)為反致應(yīng)當(dāng)作為一種例外的制度進(jìn)行使用，也就是一國法律原則上是拒絕反致的，但是在例外的情況下接受反致。比如只有在人的身份或者能力方面的規(guī)定可以進(jìn)行反致。因?yàn)樵谄毡檫m用的沖突規(guī)則面前，反致只是一種輔助的調(diào)節(jié)工具，這是因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下，相關(guān)法制間的沖突規(guī)則都相同，法院國的沖突規(guī)范可以順利地直接實(shí)現(xiàn)其立法目的和利益，反致的適用空間很小，另外，大量的現(xiàn)代靈活選法方式和多個(gè)連接點(diǎn)的出現(xiàn)和發(fā)展，極大地限制了反致的適用空間。當(dāng)然，為了在特定事項(xiàng)上追求特定的結(jié)果，反致依然不失為一種好的選擇。如1987 年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》該法第1 章第14 條規(guī)定：反致（包括轉(zhuǎn)致），只有在法律有規(guī)定時(shí)才予以考慮，在民事身份領(lǐng)域，外國法對(duì)瑞士法的反致予以接受。這樣能有效的保證判決的一致性和公平性。

3.3對(duì)反致的控制

由于反致本身是一種實(shí)用性很強(qiáng)的靈活調(diào)節(jié)工具，法官在何時(shí)適用反致，以及如何在反致的多元功能體系（實(shí)現(xiàn)判決一致、維護(hù)本國利益和適用“較好法”的統(tǒng)一體）中進(jìn)行取舍，都必須在具體案件中才能作出恰當(dāng)判斷。法官的這種自由裁量權(quán)如何得到很好的引導(dǎo)需要立法者規(guī)定設(shè)置概括性的價(jià)值知道條款。比如，美國《第二次沖突法重述》第八條在原則上拒絕反致的情況下，又通過“結(jié)果一致性”和“實(shí)際可能性”的靈活規(guī)定給反致留有了一定的空間，有利于法官發(fā)揮自由裁量權(quán)選擇更好的法律。因此，為了給法官適用反致的自由裁量權(quán)提供一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，我國的反致條款應(yīng)該有一個(gè)價(jià)值指導(dǎo)規(guī)定。

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