市場經濟下抵押權與租賃關系的矛盾及解決

北京交通大學法學院 徐瑋

市場經濟下抵押權與租賃關系的矛盾及解決

北京交通大學法學院 徐瑋

近現代民法逐步確立的“買賣不破租賃”原則及其衍生的“抵押不破租賃”原則在司法實踐中的適用在一定程度上調合了抵押權與租賃關系的矛盾。但在抵押人抵押財產后將租賃物出租的情況下，它的制度設計未將租賃關系對抵押權的不同影響考慮在內。

抵押權 租賃關系 “買賣不破租賃” “抵押不破租賃”

在租賃合同中，租賃物的所有權變動與租賃關系的沖突已經通過“買賣不破租賃”原則得以解決，而作為“買賣不破租賃”的衍生原則，“抵押不破租賃”成為解決抵押關系與租賃關系沖突的重要機制。然而，抵押權與租賃權的沖突相比而言更具復雜性，在某些情形下，應當使抵押能夠破除租賃。

1　“買賣不破租賃”到“抵押不破租賃”

傳統的民法理論認為，債權是相對權，只能對特定的雙方當事人產生效力。租賃關系的形成依賴于租賃合同，而租賃合同只能約束承租人和出租人。而近代以前，法律生活以物權為中心，物權相比于債權有絕對的優先性，因此，當租賃物所有權發生變動時，租賃關系就會瓦解，這就是傳統的“買賣破租賃”原則。在這樣的原則之下，承租人處于絕對的劣勢地位。而隨著市場經濟社會的來臨，財產流轉所需要的動態安全逐漸為法律所重視。

一般而言，出租人以及將來的買受人是或將會是租賃物的所有人，是財富的享有者，而承租人相比之下在經濟上處于弱者地位。為了保護在經濟上處于弱勢地位的承租人免于被經濟強者欺凌，“買賣不破租賃”原則繼而產生。出租人將租賃財產的所有權移轉于第三人時，原租賃關系對第三人依然有效。我國《合同法》第229條也明確了“買賣不破租賃”的一般規則：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”。

“抵押不破租賃”是“買賣不破租賃”的衍生原則。抵押權的設立要求抵押人有處分權，而通常情況下，抵押人的處分權來自于其對抵押財產的所有權。因此，和“買賣不破租賃”中的出租人以及買受人一樣，抵押人是財富的擁有者。而抵押權人通過拍賣、變賣實現其抵押權時，也會是財富的享有者。承租人只是享有對財富的占有、使用權。因此，在抵押權和租賃權的關系中，承租人也屬于經濟弱者，其對租賃物的使用不被中斷，有利于穩定社會秩序。

然而，由于“買賣”和“抵押”制度存在的差異，“抵押不破租賃”的適用也不是沒有限制的。下文筆者將重點討論抵押權與租賃權沖突時“抵押不破租賃”和“抵押破除租賃”的適用問題。

2　“抵押不破租賃”的適用

我國《物權法》第190條規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”

該條事實上規定了“抵押不破租賃”的適用范圍。總體上分為“先租后抵”和“先抵后租”兩種情況。而“先抵后租”中又根據抵押權是否登記再分為兩種情況。在最后一種情況下，即“先抵后租”且抵押權已辦理登記時，《物權法》第190條的規定有其考慮的局限性。下面，筆者將在不同的情況下分別討論“抵押不破租賃”的適用問題。

2.1 租賃關系成立后設立抵押

“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。”我國《物權法》190條第一句明確了在“先租后抵”情況下“抵押不破租賃”的適用。

舉個例子來說，甲將自己的房屋出租給了乙。租期3年。半年后，甲將房屋抵押給丙，并辦理了抵押登記。1年后，丙依法行使抵押權拍賣該房屋，被丁購得。在“先租后抵”的情況下，抵押權人在明知租賃關系可能會對其抵押權的行使造成影響的情況下，仍然同意以存在租賃關系的財產設立抵押權，就應當承擔今后可能的損失。因此，在半年到一年這段時間內，租賃關系存續。其次，上文中已經提到，“買賣不破租賃”原則產生的一個重要原因就是為了保護處于經濟弱勢地位的承租人免受經濟強者的欺凌。如果在成立租賃關系后再設立的抵押權可以破除原租賃關系，那么，這便與在成立租賃關系后租賃物所有權變動而破除租賃關系是一樣的，均會中斷承租人對租賃物的使用，使弱勢的承租人受到欺凌。在“先租后抵”的情況下，該條的設計可以防止出租人通過設立抵押而中斷租賃關系，從而損害承租人利益。我們知道，抵押權是債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而供擔保的物或者財產權利，優先清償其債權的權利，而該例中抵押權人丙通過拍賣實現抵押權，丁購得成為新所有權人，這就和“買賣”實質上是一樣的。既然適用“買賣不破租賃”原則，那么，這時丁自然也應當法定承受該租賃合同，原租賃合同的內容維持不變，自動將出租人變更為丁。

2.2 租賃關系成立前設立抵押

2.2.1 抵押權未登記

以建筑物和其他地上附著物、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權、正在建造的房屋為表獨舞設立不動產抵押權的，除了要求抵押合同有效以及抵押人具有處分權之外，還要求辦理抵押登記。也就是說，未辦理登記，抵押權設立不能。抵押權既未能設立，就不存在租賃關系因此而破滅的問題，也就是說，在該種情況下，租賃關系仍然存續。

動產抵押權的設立要求抵押合同有效和抵押人具有處分權。動產抵押權的設立無須公示，既不需要登記，也不需要交付。但未登記的動產抵押權不能對抗善意第三人。未辦理登記，又將財產租賃給第三人的，第三人不知情，那么，顯然第三人的權利值得保護，租賃關系存續。舉例，甲將自己的汽車抵押給乙，但未辦理抵押登記。此后，甲未經乙同意將汽車出租給了丙，租期3年。半年后，乙行使抵押權將汽車拍賣。被丁購得。由于未經登記不能對抗善意第三人，因此盡管甲未經乙同意，租賃關系依然存在，被丁夠得后，新的所有權人丁應當依法承受該租賃合同，這與“買賣不破租賃”類似。

2.2.2 抵押權已登記

在先設立抵押權后再將財產出租的情況下，法律之所以規定“該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”，是因為在這種情況下，抵押權人利益的保護優先于承租人，而由于承租人直接占有、使用租賃物，致使租賃關系的存在可能導致抵押物財產的減損。此外，因抵押權已經辦理登記，承租人是可以查詢到該抵押登記的，所以不論其知情與否，都應當自行承擔損失。基于這樣的考慮，我國法律才規定在這樣的情況下“抵押破除租賃”。

舉例，甲將房屋抵押給乙，辦理了登記。半年后又將房屋出租給不知情的丙，租期3年。后乙行使抵押權拍賣房屋。租賃關系對乙的抵押權行使造成不利影響，乙不能容忍，此時租賃關系不再存在。盡管丙不知情，但是抵押權辦理了登記，丙應當予以查詢，因此對丙的損失，只能由其自己承擔。但乙在拍賣時，丙可以行使優先購買權(對于優先購買權的爭議下文會討論)。

然而，在此種情況下，租賃關系的存在也不是必然會造成租賃物即抵押物財產的減損。又或許，即便租賃關系的存在會造成抵押物減損，但該減損也未必為抵押權人所不能接受。因此，在這種情形下，一概排除“抵押不破租賃”的適用也較為不妥。

比較合適的解決方法是，在該種情況下，法律不作“抵押必然破除租賃”的強制性規定，而是賦予各方一定的意思自治。當租賃關系不會使得抵押物價值減損而阻礙抵押權人實現抵押權時，租賃關系可以存續。當租賃關系對抵押權行使造成不利影響時，如抵押權人可以容忍，通過合意，可以使得租賃關系依然存續。只有當租賃關系有損抵押權實現且為抵押權人所無法容忍的情況下，才適用“抵押破除租賃”。

3“抵押破除租賃”后承租人的損害賠償與優先購買權問題

3.1 損害賠償

《擔保法》解釋第66條規定：“抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔(最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第六十六條)。”抵押人已書面告知，承租人自然應當自行承擔損失。但是上文已經提及，抵押權已經登記，承租人本可以查詢到該登記，所以即便抵押人未將抵押財產出租的情況告知承租人，承租人也應當自行承擔損失。只有在抵押權未辦理登記的情況下，該條的前半句才予以適用。

3.2 優先購買權

我國《合同法》第230條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。（《中華人民共和國合同法》第二百三十條。）”這是關于房屋租賃合同承租人優先購買權的規定。我國法律尚未規定其他租賃合同的承租人不享有優先購買權。

在房屋租賃合同中，先抵后租，辦理了抵押登記，租賃關系的存在會對抵押權的實現造成不利影響，并為抵押權人所不能容忍，租賃關系破滅。盡管有另一種觀點認為，該種情況與《合同法》第230條不同，因為在《合同法》第230條規定的情形下，出租人是在租賃關系仍然存在的時候出賣房屋。有租賃關系才有承租人的優先購買權，而在“先抵后租”且“抵押破除租賃”的情況下，由于租賃關系已經不存在了，也就不存在優先購買權的問題。但是本文仍然主張，雖然在行使抵押權時租賃關系已經消滅了，但這并不會阻礙承租人享有優先購買權。因為優先購買權制度的存在，是為了維護使用關系，而承租人作為租賃物的使用者，行使優先購買權后繼續使用該財產，可以保持使用關系的穩定，且如上文所述，在該種情況下，利益保護的順序是抵押權人在先，承租人在后，那么只要抵押權人的利益不受影響，就應當保護承租人的優先購買權。承租人享有優先購買權無疑不會對抵押權人有什么不利影響，且租賃關系破滅后，承租人的權利也應當得到保護，因此仍然應當承認其優先購買權。

4　結語

“買賣不破租賃”原則衍生出來的“抵押不破租賃”成為解決抵押權與租賃權的沖突機制。然而，由于“買賣”和“抵押”的法律效果不同，“買賣不破租賃”與“抵押不破租賃”的適用不能完全等同。通過上文的分析，“抵押不破租賃”主要可以適用于以下三種情況。

(1) “先租后抵”。即訂立抵押合同前抵押財產已經出租。

(2) “先抵后租”但抵押權未辦理登記。即在設立抵押權后將財產出租，但抵押權未辦理登記。

(3) “先抵后租”，抵押權已辦理登記，但租賃關系的存在不會對抵押權的實現造成不利影響，或會造成的不利影響為抵押權人所接受，各方經過合意，租賃關系可以存續。

而在“先抵后租”，抵押權辦理登記，租賃關系的存在會對抵押權的實現造成不利影響，且該不利影響為抵押權人所不能接受的情況下，不能適用“抵押不破租賃”的原則，而應當使得“抵押破除租賃”。在該種情況下，由于承租人理應查詢抵押登記，因此其受到的損失只能由其自行承擔。但是，在抵押權人行使抵押權時，承租人可以行使優先購買權，因為該優先購買權的行使不會對抵押權人造成不利影響，且承租人占有、使用過抵押財產，應該賦予其優先購買權。

［1］ 程嘯.論抵押財產出租時抵押權與租賃權的關系——對《物權法》第190條第2句的理解［J］.法學家，2014（02）.

［2］ 龔國偉，李楠.論“買賣不破租賃”原則［J］.廣東商學院學報，2003（05）.

［3］ 魏振瀛.民法［M］.北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2002.

F421.37

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2096-0298（2016）09（a）-173-02