勞務派遣中雇主侵權責任研究

摘 要：1999年初勞務派遣在我國北京興起，發展至今已具有一定規模。但是，勞務派遣用工快速發展的另一面是用工中侵權問題的頻發，由于勞務派遣用工模式的特殊性，給了用工單位和派遣單位鉆法律漏洞的機會，嚴重破壞了勞務派遣市場的秩序。派遣關系最大的特點是存在三方法律關系，這讓雇主侵權責任問題的解決變得十分困難。本文針對這一事實，從勞務派遣規制的角度對雇主侵權責任問題進行深入分析。

關鍵詞：勞務派遣；雇主；侵權責任；責任承擔

盡管《勞動合同法》為勞務派遣提出了嚴格的要求，但并未能遏制住勞務派遣濫用的趨勢，實踐中仍然存在諸多如逆向派遣、自我派遣、同工不同酬、勞動者權益得不到保障等問題。本文主要探討雇主侵權責任的承擔問題，以期為保護被派遣勞動者權益提供些許幫助。

1 勞務派遣中雇主侵權責任的構成及責任形態

（一）勞務派遣中雇主侵權責任的構成

1、用工單位承擔侵權責任的要件

首先，勞務派遣關系合法有效。這要求勞動合同、勞務派遣協議在主體上與內容上都沒有違反相關法律法規，即合同的簽訂基于具有主體資格雙方的自主意思之下，且雙方是平等自愿訂立，能夠得到法律保護。同時還要有勞動者為用工單位勞作或被其實際控制的事實。其次，一定要有發生侵權損害之事實，包括人身或財產兩方面的損害，但還要注意的是，用工單位是僅對勞動者的職務行為承擔責任。最后，還要求行為與后果間存在邏輯上的因果關系，即損害事實和被派遣勞動者的職務行為之間存在因果關系。[1]

2、派遣單位承擔侵權責任的要件

勞務派遣單位承擔侵權責任的要件，除了上文談到的三方面外，還需要滿足以下幾個條件：第一，勞動者的侵權行為發生在勞務派遣期間，如果侵權行為是發生在派遣之前，此時僅發生一般雇主責任，由唯一的雇主即用人單位負責。第二，損害的對象是他人，他人是指除勞動者本身和其同事之外的第三人。第三，要求勞務派遣單位在主觀上具有過錯，這里的過錯多指選任方面的過錯。

（二） 勞務派遣中雇主侵權責任的形態

1、用工單位與派遣單位對外侵權責任的形態

首先，用工單位承擔無過錯的替代責任。有沒有監督控制關系是在侵權法領域中成立雇主責任的首要準則。在派遣關系中里，我們可以推斷出用工單位無過錯替代責任的結論。根據風險理論，勞動是提供給用工單位，創造的價值同樣尤其擁有，那么因被派遣員工所造成的賠償責任理應由其來賠付。另外，派遣單位承擔補充責任。派遣單位同樣從勞動者身上獲取到一種間接利益，通過將選定的人員派遣到各個用工單位，因此取得的金錢報酬。派遣單位對于被派遣勞動者的侵權行為所產生的一個責任，僅在和它本身的過失或錯誤對應的范圍內負起補充責任。

2、勞務派遣單位與用工單位內部共同責任的形態

目前因被派遣勞動者在職務行為中致第三人損害時，侵權是的侵權責任形態時，勞務派遣單位與用工單位各自或者共同責任承擔的責任，學界有不一樣的看法。第一，連帶責任。南開大學法學院張玲教授持這一觀點，她認為連帶責任的設立能夠最大程度上地救濟被侵權人，用人單位的經濟能力是較弱的，讓他負起連帶的賠償責任顯然不盡現實。第二，補充責任?！肚謾嘭熑畏ā穼椭髑謾嘭熑蝺炔啃螒B的設置具有一定的合理性，體現在其平衡了派遣單位和用工單位二者的利益同時兼顧到被侵權人的權利救濟。但“相應的補充責任”這個制度設計也存在著問題，即該補充責任與典型意義上的補充責任有著明顯區別，由此王竹教授提出了一個新型的責任形態——“不真正補充責任”，且看下文詳細論述。

2 現行勞務派遣中雇主侵權責任制度存在的不足

（一）派遣單位承擔補充責任的“過錯要件”過于模糊

根據我國《侵權責任法》的規定，勞務派遣單位僅僅需要承擔與它的“過錯”相對應的補充責任。這樣含糊不清的規定使得法條在實踐中的適用變得十分困難。主要包括兩個方面：第一，“過錯”的界定和“過錯”的舉證責任。首先，關于“過錯”概念的界定，學界的主流觀點是選任方面的過失，包括對被派遣勞動者的身體健康檢查、工作能力檢驗和相關專業資格審查上的過錯。但現實中的情況要復雜許多，在有些行業中，并沒有存在具體可參照的選派標準，且通過資格證來判定勞動者的相關工作能力未免顯得太過片面。第二，對“過錯”舉證責任承擔的分配不明。法律中沒有明確規定“過錯”責任的承擔主體，這使得法官在行使自由裁量權時沒有可比較的標準，也就往往會導致類案不同判的問題。

（二）派遣單位的補充責任與典型的補充責任區別較大

典型的補充責任主要是指當存在多個責任人時，在第一責任人的財產不足以承擔其應負的民事責任時，負補充責任的人對不足部分承擔的責任。其與派遣單位的補充責任進行比較，可以發現兩者存在如下區別：第一，派遣單位承擔補充責任的基礎是，用工單位和派遣單位二者間存在民事合同關系。第二，派遣單位的過錯不僅是勞動者侵權行為發生的原因還是提供了發生的條件；第三，派遣單位承擔超出自己的補充責任范圍后，向用工單位行使的是分攤請求權，而不是迫償請求權；第四，真正的補充責任一般是由經濟能力較強的一方來承擔，但在勞務派遣中，派遣單位的經濟能力一般較弱，而用工單位則是各不相同。因此，筆者認為勞務派遣單位的補充責任是一種全新的責任形態，應予以專門的規定。[2]另一方面，從上述的幾個區別來看，派遣單位的補充責任成立的條件更為苛刻。

（三）法律未明確給予用工單位救濟途徑

無過錯的歸責原則當然能夠更好地去救濟被侵權人的合法權利，但若損害事實的發生源于勞動者的故意或過失，此時不賦予責任的承擔人，即用工單位對勞動者的追償權，而是讓其全權負責，顯然有違公平原則。唯有一種除外情況，法律給予雇主針對雇員可以行使追償權，那就是這個追償權只有在狹義的雇傭關系里能夠適用，派遣關系被排除。同樣的，如果侵權責任的產生主要原因是派遣單位沒有派遣合適人選而存在過錯，那么在用工單位賠償被侵權人后，法律也未賦予其向勞務派遣單位分攤賠償費用的請求權?？梢杂霉挝坏呢熑伪粺o形的加大，社會責任的壓力被極大附加。

3 完善我國勞務派遣中雇主侵權責任制度的建議

（一）完善“過錯”的標準與舉證責任的分擔

關于勞務派遣單位“與過錯相應的補充責任”之規定是模糊不清的，需要用利用司法解釋的手段來細化法條內容，明確“過錯”的內涵和舉證責任的分擔，增加法條的實用性。筆者認為國家或者各地方政府可以制定一套較為詳盡的選派用人的標準，可以用列舉加兜底的方式規定出勞務派遣單位的過錯形式。關于舉證責任分擔，筆者認為，選任方面的過錯是在派遣關系的內部，若讓受害人來證明派遣單位主觀上有過錯，顯然是不現實的，筆者建議可以采納過錯推定的歸責原則，讓派遣單位來證明自己在選派派遣人員的時候不具有過錯，這樣既能夠很好地督促盡到該有注意義務，也可以更好的維護被侵權人的合法權益。

（二）明確派遣單位應承擔“不真正的補充責任”

雖然筆者認同法律所規定的補充責任的形態，但正如上文中提到的，勞務派遣中的補充責任與典型的補充責任差別較大。簡言之，雖補充責任的設定能解決大部分糾紛，但筆者認為可以進一步將其確定為王竹教授所提出的“不真正補充責任”，這樣一來更具有一定的合理性與可行性，對糾紛的解決更具有徹底性。具體而言，“不真正責任制度”的價值主要體現在如下幾個方面：首先，能夠在最大的程度上保障被侵權人權利得到救濟；其次，降低了受害者的任意選擇，造成在立法上具有保護需要的責任承擔者，因為負全部賠償責任而面臨破產的可能性；再次，督促直接責任人更加盡到注意義務，降低損害的發生機率，減小損害的程度；最后，在一定程度上給予了被侵權人程序上的方便，避免向用工單位與派遣單位之間尋求救濟時遭受到“踢皮球”的情況。[3]

（三）暢通用工單位的權利救濟途徑

1、被派遣勞動者存在故意或重大過失時，賦予用工單位追償權

在勞動者自身存在故意或重大過失，而用工單位又已向被侵權人償付所有損失時，法律并未明確賦予用工單位可向其追償。法律本身未明確規定的原因，可能是考慮到勞動者的弱勢地位，不讓用工單位承擔的責任輕易再轉嫁給勞動者。但筆者認為，若因此就完全不賦予用工單位法定的救濟途徑，對用工單位來說顯然很不公平。考慮到勞動者與用工單位之間的利益平衡，筆者認為可以有條件地賦予用工單位追償權。具體可區別為兩種情形：若被派遣人員在主觀上并無過錯或是重大過失，用工單位當然負替代責任；若被派遣者在主觀上有過錯抑或有重大過失，其可在完成賠償責任后向勞動者行使追償權，但前提是其必須能夠證實勞動者主觀上的過錯和重大過失。通過舉證責任倒置的方法，來建立保護弱勢地位的勞動者的規則，同時也適當保護了用工單位的利益，通過一定條件下的追償途徑來減少用工單位損失。[4]

2、派遣單位在派遣人選存在過錯時，賦予用工單位分攤請求權

這里賦予用工單位的是分攤請求權而不是追償權，這是因為上文中筆者已經建議將派遣單位的補充責任確認為一種新型的不真正補充責任。上一部分提到的追償請求權是和不真正連帶或補充責任搭配的一種救濟途徑，具體適用的案件可以舉一例子：因A不小心把B關在院子里的烈性犬放出，導致C被其咬傷，這個情況下，應該由主人B來承擔賠償責任，但是B在賠償后是可以向A追償的，因為A才是造成這個事故的最終責任人。不過因派遣單位選派人員有過錯而造成侵權事實發生的，而用工單位在向被侵權人負責了所有的賠償責任，或是負責了部分歸屬于派遣單位過錯范圍內的賠償數額，這時候來談追償權顯然不符合基礎法理。所以筆者認為，為配合不真正補充責任這一新型責任形態，可以賦予用工單位向派遣單位請求分擔自己超出賠償范圍的數額的權利。但如果二者之間就這一問題在勞務派遣協議中已有明文約定，則以意思自治優先，從其約定。

雇主侵權責任的認定和承擔是救濟勞動者與被侵權人權利的基礎和前提。我國關于勞務派遣的立法工作時間較短，許多規則的設定無法滿足實務操作的要求，模糊的概念界定也為法條的適用增加了難度，現行立法急需進行完善。在設立派遣中雇主侵權責任相關規則和制度時，立法機關需要朝著維護弱者權利、填補受害者損失和找尋兩個雇主間利益的平衡點，最后達到創建良好的勞務派遣秩序的目標。相信通過制度的完善，勞務派遣能更好地發揮其促進就業、提高企業效益和增長社會經濟的作用。

參考文獻

[1]胡呂銀.論侵權行為法上的因果關系--兼評因果關系兩分法[J].揚州大學學報（人文社會科學版）.2001（5）.

[2]王竹，張恒.勞務派遣工作人員的侵權責任——兼論“不真正補充責任”的確立與擴展適用[J].法學.2013（2）.

[3]李德智.論公司有限責任制度[J].現代法學.2005（5）.

[4]陳清.論我國侵權責任法中的補充責任[J].理論月刊.2011（9）.

作者簡介

付祖珍（1990-），女，漢族，貴州金沙人，貴州師范大學法學院碩士研究生，研究方向：經濟法學。