設有抵押權的房屋如何協助執行

某市登記機構詢問：我市某區人民法院在一起民事訴訟案件中判決房屋買賣無效，并發出協助執行通知書，要求我單位撤銷該項房屋所有權登記。我們在協助執行時，遇到兩個問題：一、《不動產登記暫行條例》及其細則沒有規定撤銷登記，我們在協助執行時應采用哪一種登記種類？二、我們發現房屋買受人在訴訟前已經將該房屋設定了抵押，抵押權人為某銀行。那我們在協助執行時對抵押權應如何處理？是否應該把抵押權一并注銷？

金紹達：撤銷登記不同于注銷登記，撤銷登記并不是登記的種類，而是登記機構糾正登記錯誤的一種方法，《不動產登記暫行條例實施細則》沒有規定撤銷登記，而是采用更正登記來糾正登記中的錯誤。但在某些情況下，更正登記難以完全替代對登記的撤銷。因為撤銷登記是從法律上取消一項登記，而不是更正登記簿的記載。因而，人民法院要求撤銷該項房屋所有權登記，登記機構應當協助撤銷這一登記。

以往有一種觀點，認為凡房屋所有權不能成立的，從該所有權派生出來的抵押權一般都應認定為無效。而《物權法》的規定并非如此：《物權法》第一百零六條規定了所有權的善意取得，雖然這是對所有權取得的特別規定，但在該條第三款明確規定了“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定”。抵押權也是物權的一種，如果是善意取得抵押權，則同樣應當得到保護。因此，登記機構在遇到被執行房屋設有抵押權時，應當先查看人民法院的判決書。因為在系爭房屋設有抵押權的情況下，抵押權人一般都是作為第三人參加訴訟，如果參加了訴訟，法院在認定房屋買賣無效而抵押權為善意取得時，會對抵押權人的抵押權做出處理，如將返回的房款清償債務而消滅抵押權。

如果判決書已認定抵押無效，則可按判決書和協助執行通知書撤銷該項房屋所有權登記，抵押權一并予以注銷。

如果抵押權人沒有作為第三人參加訴訟，生效法律文書既沒有認定抵押無效，也未處理債務，這種狀況在實際工作中極為少見。在這一情況下，登記機構不能把抵押權一并注銷。因為：一是由于行政行為所具有的公定力，在抵押登記被登記機構糾正以前或被司法機關撤銷以前，這一抵押權應當推定其合法；二是協助執行應當按人民法院的生效法律文書和協助執行通知書辦理，登記的內容應當與有關文書的內容一致，不能擴大或縮小執行的范圍。

不當的登記被撤銷以后，自然恢復到該項登記以前的狀況，即將房屋所有權恢復為原產權人所有，而抵押權未經法定原因不會消滅，既然沒有消滅，就仍應記載于登記簿。

房屋所有權恢復為原產權人所有以后，由于物權的追及效力，抵押權人仍然可以行使抵押權，原產權人對此持有異議的，應另行通過適當途徑主張自己的權利，而無法由不動產登記機構來解決。