傳統法律文本的女性主義審視

(華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

傳統法律文本的女性主義審視

葛濤

(華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

性別平等是近現代法律不斷追求希冀實現的目標。然而傳統法律文本所標榜的性別中立下掩蓋著以男性為中心的性別歧視因素，這種制度性歧視是不自覺的。起源于第二次女權運動浪潮的女性主義法學是女性主義與法學理論結合的產物，自其產生之日起就致力于在法律上推進性別平等和婦女權益的保障。女性主義法學理論揭示了傳統法律意識形態所隱含的對立沖突狀態：即在呼吁性別平等的同時卻包含著阻滯平等實現的歧視因素。

性別平等；制度性歧視；女性主義法學

一、性別平等的訴求：當代法律的價值取向

性別平等的公理源于普遍平等的公理。男女平等是人類平等命題的應有之義，也是以平等為靈魂的現代法律的最高原則之一*參見周永坤《跨越公私兩界，交融事實與規范(代序)》，載周平安《性別與法律——性別平等的法律進路》，法律出版社2007年版，第1頁。。“女人是人”這一點就是性別平等不容置喙的論據。平等若僅限于男性，那么它就不是一個普遍性的原則*參見(美)艾莉森·賈格《性別差異與男女平等》，載王政、杜芳琴《社會性別研究選譯》，生活·讀書·新知三聯書店1998年版，第192頁。。性別平等是當今社會公認的價值取向，然而性別不平等是一種歷史事實，也是一種社會現實。性別不平等表現出來就是性別偏見或性別歧視。

兩性不平等根源于人類社會早期生理屬性的差別導致的“男耕女織”社會分工。這種傳統“男主外女主內”的性別分工結構的固化使女性逐漸居于從屬的“他者”地位，即波伏娃所言的“第二性”。此種從屬地位又被男權社會以帶有強制屬性的法律工具加以穩固。法律不是自足的，自發生成和發展的，它受制于社會經濟、政治、文化的發展。由于社會普遍貶低婦女的事實，法律也進而生成了一系列歧視婦女的條款，在希臘和羅馬社會，男人有權毆打殺死女人。18和19世紀家庭法承繼了允許男人施虐權。拿破侖時代的立法把婦女描繪為“終生不負責任的未成年人”*參見(加)麗貝卡·J·庫克《婦女的人權——國家和國際的視角》，黃列譯，中國社會科學出版社2001年版，109頁。。法律對女性的歧視和對男性的偏袒構成性別歧視的文化主流之一*參見王歌雅《中國親屬立法的倫理意蘊與制度延展》,黑龍江大學出版社2008年版，第212頁。。這種來自法律文化的歧視比其他領域的歧視還要深刻和難以動搖。但是，隨著社會文明程度的發展，法律文化的進步,法律制度的發展也是必然的。啟蒙時代，部分哲學家意識到女人是與男性同等的人。狄德羅認為她們的弱勢大部分是社會造成的。他寫道：“女人啊，我為你們抱屈喊冤！”他認為：“在一切習俗中，民法的殘酷與自然的殘酷聯合起來對付女人。她們受到蠢人一樣的對待。”*(法)西蒙娜·德·波伏瓦《第二性》, 鄭克魯譯，上海譯文出版社2015年版，第154頁。這種民主思想和自由思想的啟蒙，逐漸在法律文本中得到彰顯。法律以其規范性和強制性的特點在建構性別秩序中發揮著不可替代的作用*參見駱曉戈主編《女性學》(第3版),湖南大學出版社2013年版，第96頁。。因此，一方面女性的被歧視地位是由法律一步步制度化和凝固化的，但是另一方面，現代社會對于男女性別平等的追求又不得不訴諸法律加以實現，法律依然是改造傳統性別秩序的重要手段。法律作為一個強有力的工具開始推動性別平等的進程。盡管這種進程是漫長曲折的。

平等觀念正式被寫入法律文件是自資產階級革命開始的。1776年美國《獨立宣言》宣稱：“人人生而平等，造物主賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。”但此時宣言文本中“人人平等”的“人”并不包括女性，簽署美國《獨立宣言》的是清一色的白種男人，運用于文本中的單詞“人”不是無性別區分的person或people，而是專指“男人”的men[1]。

近當代，隨著世界人權運動和女權主義運動的不斷斗爭和發展，“男女性別平等”逐漸成為“法律面前人人平等”這一近現代人權與憲政理念的應有之意，得到世界各國的普遍認同。國際人權領域通過了一系列的法律文本宣布和保障“性別平等”。如1948年《世界人權宣言》，1966年《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會及文化權利國際公約》，1979《消除對婦女一切形式歧視公約》等。國際人權法案文本中權利均被定義為屬于“人人”(即all human beings，或者every human being，或者everyone)，而不僅僅屬于男人(men)。這些都無一例外地彰顯著“兩性平等”的訴求。

二、“虛無”的文本：躺在文本中的靜態的法律

國際人權運動史也是一部女權運動史，國際人權法的發展對于追求性別平等而言，無疑是重要的驅動力。各國在履行條約義務的要求下，不斷地審查、完備國內相關法規制度，一系列的反歧視立法得以通過。然而，和其他人權領域一樣，形式保障與現實中女性確實享有權利的程度之間的差距往往相去甚遠。例如，在我國，自新中國成立以來便制定了各種法律法規保障性別平等。形成了以國家根本法《憲法》規定男女平等的基本原則為基礎，以《婦女權益保障法》為主體，包括《婚姻法》、《繼承法》、《勞動法》等法律和行政法規、地方性法規、規章在內的一整套促進男女平等，維護女性權利的法律體系。特別是2016年《反家庭暴力法》的通過更是將我國性別平等的立法進程推向了一個新的高度。單純從法律體系來看，我國法律對于性別平等的保障是系統化和基本完整的。然而，性別平等在法律文本上已經確立后的今天, 為什么性別歧視還那么廣泛地存在于現實生活當中？根據世界經濟論壇發布的《2016年全球性別差距報告》，中國的男女性別平等指數排名全球第99位，性別平等問題依然嚴峻*See World Economic Forum, The Global Gender Gap Report 2016，http://reports.weforum.org/global-gender-gap-report-2016/ ，2017年2月13日訪問。。筆者認為，我國國內性別領域的相關立法是老舊的，沒有女性立法的基本理論和立法技術的指導，相關條款的設置存在很大的問題。

分析我國現行關于女性權益保障的立法，可以看出，作為文本的法律形式上的平等所體現的無差別待遇在面對現實上的差異時，總是顯得無能為力。正如哈耶克所言：“任何旨在實現公平分配的重大理想的政策，必定會導致法治的破壞。”[2]我們暫且不論這種法律的“無力”的規定會造成法治的破壞，但至少這種規定是“空泛”的，是無法真正實現原本的訴求的。這種無力主要表現在法律一旦僅僅作為靜態的文字存在，就失去了法律的活力。作為文字的法律一旦缺乏可操作性，具體運用時就會呈現弱化的趨勢。

關于性別平等的法律法規，如果只是簡單的列一條“男女平等”的原則，而不對性別歧視作出細致規定，不從制度上加以規制，那么性別平等就僅僅只是束之高閣的空談而已。正如著名法理學家博登海默所言：“平等待遇原則本身并不能自動排除對社會中不得勢的群體采取壓制性的待遇”[3]。對性別平等, 在實然層面上不能從文本走向現實, 甚至在某些方面導致性別歧視有加劇的傾向。這種法律的“虛無”表現在制度設計上的泛泛而談，一旦法律規定只是原則性的倡導性規定，當發生性別歧視時，沒有制定明確的判斷標準。缺少有效的申訴救濟途徑，這些禁止性別歧視，倡導性別平等的法律就沒有了拘束力。我們所關心的法律不是書本中的法律，應該是行動中的法律，或者說活生生的法律。書本中的法律僅解釋了法律規范的意義，而行動中的法律關心人們行動中所呈現的法律事實，包括立法、審判、行政等實際法律活動，以及其他在現實中起著法的作用的東西。考察男女是否平等，就不能停留在法律文本對男女平等的靜態規定上，而必須聯系實際生活中方方面面的真實運作情形[4]。

當然，法律是一種工具，用以確立正式的規則，這些規則要求社會平等尊重和平等對待男女兩性。但法律僅僅是開始，法律尚需付諸實踐。法律雖然為一個國家的公民提供新的和據信是更為理想的現實基礎，但法律不能自動重新創設相應的理想的現實，即一個性別平等的世界[5]。

三、“虛偽”的文本：性別中立掩蓋下的制度性歧視因素

我們在這里談法律之 “虛偽的文本”，主要是想論述傳統法律關于性別平等規定的制度性歧視因素，這種文本本身帶有的歧視所招致的后果比沒有規定本身更為嚴重。法律可以使社會中的性別偏見和女性屈從地位合法化并進一步強化*Toward A Gender-responsive Legislation：Basic Concepts(NCRFW，Philippines，1999)，volume II，PP．37-38. 轉引自(菲)露西塔·S·拉佐，《讓法律對社會性別做出回應：東亞和東南亞面臨的發展挑戰》，載《環球法律評論》，2005年第1期。。制度性歧視就是這樣一種披著法律的外衣，由國家公權力機構以規范的形式確立的“合法”的歧視。這種歧視往往是歷史性的，對特定群體所遭受的普遍的、有規律性的社會不利狀況，通過廣泛的中性政策加以固定。表現在性別平等上來，就是國家公權力機關在制定相關法律法規時，受歷史、文化等因素的影響，不自覺地在法律條文中注入了對女性的歧視性因素。因為法律本身不是一個獨立自足的實體，法律本身是一個社會、文化、歷史和語言的創造物。法律不可能成功地與政治、道德和社會生活其他方面相互分開，它是社會生活網絡之中的內在因素[6]。由于把國家看做是強制的、合法的和正規的秩序，從而加深了人們關于國家的確信，這種確信又構成對女性壓迫的重要根源。法律是按照男人看待和對待女人的方式來看待和對待女人的*Catharine A．MacKinnon，“Feminism，Marxism，Method，and the State：Toward Feminist Jurisprudence”,Journal of Women in Culture and Society，V01．8，No．4，1983，P．54。。這種表現于法律上的歧視是隱蔽的。其次，由于其表現于正當法律程序生成的法律規則，因此制度性歧視具有形式合法性、普遍性、強制性和穩定性。

在性別領域的制度性歧視有其深刻的歷史根源。傳統意義上的法律制度是以男性為主導建構的，傳統的法律把男性作為主體，而女性則在法律中處于客體和他者地位。前述的生理特征影響的社會分工的發展使女性被排除在公共領域之外，法律從產生之初就是為男性服務的。法律雖被視為客觀、中立的正義化身，但法律從來不是性別中立的。雖然法律制定是基于公平正義的價值理念，但是由于父權文化的影響，人與人之間的法律關系均作“無性”的抽象處理，而實際的結果往往就是男性單方面的理解與闡釋[7]。因此，建立在“無性”抽象假設之上的法律理論及其法律文本都是根據男性的標準而建構起來的，婦女獨特的心理體驗與歷史經驗在法律理論與法律文本中被遺失[8]。性別的制度性歧視表現在兩個方面:一是法律上的性別盲點，表現在法律制定的過程中忽略了女性的體驗和感受，以男性視角來看，此種法律實無必要。例如我國長時間缺位的《反家庭暴力法》的制定。二是不合理的性別區別對待，主要表現于在同一事項的法律規則方面根據男女性別的差異制定了不同的規則，而這種法律上的區別又帶有明顯的性別權利的不對等和對女性權利的限制。傳統上，這種歧視是顯而易見的，然而在當下的法律文本中的歧視主要表現在以保護女性為由的區別對待，但由于法律的語言、邏輯和結構是男性建構的，這種出于婦女權利的保護為目的的規則由于不能對婦女的經歷、需要和視角做出充分回應，因而也就不能切實保障婦女的平等與公正，反而隱藏著歧視性的因素。這些看似正義的法律規定在實施時可能會產生適得其反的后果，甚至強化了女性的定型角色或限制了女性的自由選擇和平等發展的機會[9]。

以女性視角觀察，不難發現傳統標榜客觀公正的法律背后掩藏的制度性歧視因素。首先，這種制度性歧視表現于法律語言上婦女權利設定的男性標準。例如《婦女權益保障法》第2條，“婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利”。與“男性和女性享有平等的權利”的表述不同，我國法律語言的表述上是以男性權利為先的，采用的是男性的標準來設定女性權利。此種對于法律語言的質疑看起來有點吹毛求疵，但是此種表達存在兩個問題凸顯了法律追求平等的同時體現出的不平等：一是容易造成一種印象認為女性權利是由男性賦予的，且若無此項規定，則可以理解為某項本該作為普遍的權利僅由男性享有，因為只有特別規定女性也享有同男性一樣的權利時，女性才得到賦權。二是以男性標準進行女性權利設定，容易忽視女性的特殊需求，女性作為女人應有的特殊權利受到限制。

其次，這種制度性歧視表現在立法過程中的性別盲點，性別中立的立法，由于缺少女性視角的審視，容易忽視男女現實存在的差別和女性區別于男性的特殊需求，導致法律上女性權利的缺失。麥金農認為，如果一種規定造成社會不平等，而受害者由于自身性別而受到傷害，這種規定就是歧視性的*Catharine A．MacKinnon，Sexual Harassment of Working Women，Yale University Press，1979。。例如我國《失業保險條例》規定“非因本人意愿中斷就業的”可以領取失業保險金。這個條件的設置無疑忽略了女性因懷孕而失業的考慮，女性因懷孕的需要而中斷工作很難認為不是出于自己的意愿，這一條款的規定由于立法者欠缺性別的省視而顯然構成對女性平等權利的侵害。

再次，這種制度性歧視表現在不合理的性別區別對待，造成對女性不恰當的特殊保護，立法原意在于考慮男女的現實差異進而對權利規定作出差別待遇，然而這種沒有真正站在女性視角考量女性需求的法律實際上卻招致歧視。例如《勞動法》上對女職工禁忌勞動范圍的規定，禁止女性從事礦山井下的勞動限制了女性的就業范圍，立法者在制定相關條款時并沒有證據證明這些相關工作對女性的危害大于男性，單純排斥女性整體工作的機會來保護女性的做法一定程度上反而掩藏著歧視性因素。平等所追求的是當事人在自由意志下選擇的自由，這種以勞動保護為由的剝奪女性選擇自由的平等往往成為了標榜平等的工具，而不能真正起到維護平等的作用。同樣《勞動法》上規定的婦女的帶薪產假，這一規定的初衷也在于維護婦女的生育權，但是這種單方面的規定女性的產假制度，在法律上強調了女性作為“照顧者”的地位，女性就應該在家養護孩子，而男性則被認為應當在外掙錢養家，強化了社會固化的對女性不平等的社會角色分工。

然后，這種制度性歧視體現在法律規則同時造成對男性和女性的雙重歧視。這種歧視性規定集中表現在《刑法》上。如《刑法》第236條關于強奸罪的規定，該條款將強奸罪的犯罪主體限定為男性，將受害者限定為女性。這種規定一方面強化了女性在性活動中的被動地位，容易營造一種男性強于女性的錯覺，女性被作為“可強奸”的對象，而男性先天就是施暴者，女性不自覺地被物化了，成為了被占有和暴力對待的對象，構成了對女性的歧視。另一方面，這一規定同樣構成對男性的歧視，實踐中發生的女性對男性實施性侵犯的事例屢見不鮮，并且男性對男性實施性侵犯的事例也不在少數，但是，受害男性卻無法得到現行法律的救濟，顯然構成了對男性的歧視。

以上的條款只是對現行立法中表現的制度性歧視因素的一個簡單例舉。正如學者所言，“偏見和歧視在立法大廳、權力和立法走廊里無處不在”[5]。倘若立法者仍然依循傳統，主張法律是正義的化身，立法者永遠是中性、客觀的立場來制定法律，不偏不倚，那么法律就只會充斥著男權氣息，性別平等的實現會被這種合法存在于法律文本中的制度性歧視因素所阻擾。傳統法律存在的這種追求平等同時又阻礙平等實現的內部沖突因素將和其他觀念、文化、制度一道成為性別歧視的源泉。立法者如果看不到法律本身的潛在歧視性因素，歧視只會在法律的庇護下根深蒂固。

四、從形式平等到實質平等：女性主義法學對傳統法律意識形態的解構

女性主義法學從產生之日起就致力于性別平等。女性主義法學形成于女權運動過程中，伴隨著第一次、第二次、第三次女權運動的浪潮，女權主義法學發展派生出了不同的流派，主要包括自由主義女性主義法學、激進女性主義法學、文化女性主義法學和后現代女性主義法學等[10]。雖然不同的流派在對待法律與性別平等上存在不同的觀點和看法，提出了不同的理論架構，但是它們本質上都是將女性主義的基本理論應用于法學研究領域。本文不細致分析各女性主義法學流派的理論差異，只是簡單以作為整體的女性主義法學的基本觀點，分析傳統法律的男性中心主義，批判建立在男性經驗上的法律架構，揭示傳統法律建構中的女性缺位。

我們談到平等問題，作為基本的討論就是形式平等和實質平等的探討。而女權主義法學為我們提供了在理解這個問題上的新思路。形式平等認為平等應該致力于在法律權利義務關系上保證作為人受到不分差別的同等對待。對所有人，包括男性和女性沒有區別對待即是平等。早期女權運動也強調女性和男性之間的相似性，主張法律應該賦予女性與男性同等的權利。傳統立法上在追求平等時，主張法律應當是“客觀的”、“無性別的”或者說“性別中立的”。這種標榜性別中立的立法理念正是法律“形式平等”的體現。然而這種平等卻忽略了存在性別屬性差異的男性與女性在社會經濟、政治、文化、家庭生活領域的種種差別，追求“形式平等”的同時，卻受制于文化因素中的男權的潛移默化的引導，致使法律不可回避地體現男性思維，而忽視了作為女性的最基本的權利訴求。

隨著女權運動的發展，女性主義法學所追求的平等從形式平等發展到實質平等階段。現代女性主義理論正視男女之間的天然差異，主張男女是有區別的，社會各方面的制度建設應當考慮這種差異的存在。發展到女性主義法學上來就是在立法上必須充分體現女性作為女人的基本需求，加入女性的視角去考察女性的生活體驗和思維方式，改變法律的男性烙印，做到有合理差別對待的平等。正如學者瑪莎·山姆勒斯所言，無論我們是否喜歡性別差異這一見解，女性主義法學從性別對于我們的日常生活是重要的這一假定出發，認為作為一個男人或女人是我們生活的中心特征*Martha Chamallas，Introduction to Feminist Legal Theory，Aspen Publishers, A Wolters Kluwer Company，2003，P.19．轉引自曹智《女性主義和女性主義法學之定位》，云南大學學報(法學版)，2011年第3期。。也正如文化女性主義法學的代表人物羅賓·韋斯特教授談到的，法律應該反映女性的需要和經歷，這才是平等*Robin West，“Jurisprudence and Gender”，in Patricia Smith ed.,Feminist Jurisprudence，Oxford University Press，1993，P.493。。后現代女性主義法學更是將這種是實質平等從男女性別的本身差異擴展到研究作為人的動態身份特征，關注女性之間的差異，女性的經歷不是統一、固定的，不存在什么單一的男性標準和女性標準。當然，法律作為有限的文字表達總要有一個標準，作為平等訴求的嘗試，法律標準的設計必須是動態研究考察的結果，性別平等的真正實現不能只依賴于法律文本上的抽象平等，而必須對具體平等的實施措施進行反復權衡以削減制約不平等的實際因素。女性主義法學表示法律在追求實質平等的過程中，如何公平地界定女性“需要特別保護”的類別是一個值得深入研究的課題，如若把握不當，可能會使女性某些真正需要保護的領域反而得不到應有的保護。

良法是善治的前提。前述也已經談到我國法律上早已顯示著性別平等的形式，但是現實中處處充斥著對女性的歧視，傳統性別歧視的法律意識形態是其本質原因。當然，社會的發展不是一蹴而就的，從法律規則到行為方式乃至意識形態的轉變是一個長期的過程，傳統性別法律意識形態還將因其慣性而長期存在。法律是一面旗幟，在某些方面，總要先于時代引領進步。同時法律有時候又總會滯后于社會的發展，這跟法律建構的理論基石分不開。在傳統社會，女性受壓迫的嚴重程度致使女性在公共領域處于邊緣化的弱勢狀態，但在今天，在女權運動已經席卷了全世界的今天，在有了相對系統完整的女性主義理論指導的今天，我們不能再止步不前，不思進取，應該順應潮流扛起女性主義法學理論的大旗，了解和借鑒女性主義法學中有價值的因素，用于引領我們完善相關法律法規，從而推進整個社會性別平等的步伐。當然，正如前述法律不是造世主，法律的變更并不會自然而然帶來一個性別平等的新世界。權利不是靠當權者的憐憫得來的，那樣得來的權利未免太廉價，同時也只是當權者迷惑人心的假象。現狀的改變需要一代代女性主義者以性別平等的實現為目標，以女性主義為理論武器，不斷抗爭，正如過去女權運動一樣，一點一點讓“人人生而平等”這個應然而未然的真理從理想化作現實。

[1]周其明.選舉程序研究：中國選舉制度存在的問題與前瞻[M].北京：中國政法大學出版社，2014：80.

[2][英]哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅，等，譯.北京：中國社會科學出版社，1997：79.

[3][美]E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法(修訂版)[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：309.

[4]甘渭花.從女性經濟權的法律保護看女性話語權[J].統計與管理，2015,(10).

[5][菲]露西塔·S·拉佐.讓法律對社會性別做出回應：東亞和東南亞面臨的發展挑戰[J].環球法律評論，2005,(1).

[6]劉星.西方法學中的“解構”運動[J].中外法學，2001,(5).

[7]唐芳.關于立法中構建社會性別影響評價制度的思考[J].中華女子學院學報，2008,(5).

[8]周安平.性別與法律——性別平等的法律進路[M].北京：法律出版社，2007：27.

[9]黃列.性別與法律[J].環球法律評論，2005,(5).

[10]何勤華.西方法學流派[M].北京：中國政法大學出版社，2003：348-349.

[責任編輯:陳晨]

D90

：A

：1008-7966(2017)05-0001-04

2017-04-28

葛濤(1993-)，男，云南玉溪人，2016級國際法學專業碩士研究生。