大學生創業過程中的法律風險及預防措施研究

李逆勇　李南宇

摘要 隨著世界創業大潮的興起，我國政府也對創業采取了一系列的激勵措施，但我國大學生創業仍顯示出創業率低，成功率低的現狀，而創業中的法律風險又是創業失敗的一大潛在威脅。因此本文針對創業環節中的各個法律風險進行系統梳理及給出相應解決辦法。

關鍵詞 大學生 創業 法律風險 公司 合同

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.368

為順應世界創業大潮，鼓勵全民創新，創業。我國從國家戰略層面出臺了一系列措施。但落實到操作層面，仍有很多路要走，尤其對于大學生，作為中國未來社會的中流砥柱，去創業有著其自身的優勢和劣勢。根據教育研究機構麥可思發布的《2013就業藍皮書》顯示，2010～2013年的創業比率分別為1.5%，1.6%，2.0%，而同期美國大學生的創業率為20%。同時，根據《中國青年報》2015年5月5日引用的數據是：中國大學生成功率為2.4%，顯示出我國大學生創業率低，成功率低的現狀。究其原因，既有大學生自身素質不高，缺乏經驗，對于商業邏輯和法律風險的認識不足，又有外界環境未能提供一個很好的指導和幫助。

由此可見，對于大學生創業而言，法律風險的預防是—個很重要的問題，而市場上目前對于大學生群體創業法律風險預防系統闡述的著作并不多，這也正是筆者的研究意義所在。本文將分為三個部分，分別是：一是創業形態的選擇；二是公司章程起草的注意事項；三是融資注意事項。

一、創業形態的選擇

創業者在選好創業項目后，第一步便是選擇一個合理的創業形態，中國目前的創業形態可分為個體工商戶，個人獨資企業，合伙，有限責任公司，四種，本文主要介紹合伙與有限責任公司兩種（因為廣義上講個體工商戶與合伙趨同，個人獨資企業屬于一人有限責任公司），其中合伙又分為普通合伙和有限合伙，本文首先比較普通合伙與有限責任公司的區別：

（一）法律地位和責任承擔形式不同

普通合伙企業無法律人格，沒有自己獨立的法律地位，（但可以以自己名義擁有財產，參與訴訟等）因此由合伙企業產生的所有法律責任，由全體合伙人承擔無限連帶責任，因此風險較大，不過同時帶來的也是信譽度較高，投資人更加放心。

有限責任公司是獨立的法人，有限責任公司對公司的債務承擔無限連帶責任，而股東通常僅以出資額為限承擔有限責任（同時公司法規定了少數“揭開公司面紗的情形”），同時，因此投資人對于公司的信任度較低。

正因為普通合伙和有限責任公司的不足，而誕生了有限合伙企業，有限合伙企業至少有一個普通合伙人，普通合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任，而有限合伙人僅以出資額承擔有限責任，同時有限合伙人沒有經營管理權限，因此對于財務投資者，有限合伙是很好的投資工具，而對于創業者來說，既可以起到融資的作用，又可以避免經營管理權的分散。

同時需注意的是，盡管一人有限公司有獨立的法人地位，但若公司財務與個人財務混同，也有可能導致“公司面紗被揭開”，由個人承擔無限連帶責任。

（二）經營管理方式不同

合伙事務通常由合伙人共同決定，或者由合伙人推舉出某個人決定，并無法定的常設機構，和固定的開會要求，因此經營管理較為便捷，事務決策也較為有效。

有限責任公司經營管理機構由公司法和公司章程共同決定，需設立董事會，監事會，總經理等常設機構，股東大會，董事會的召開等在公司法均有明確的時間要求，和程序要求。

（三）稅務繳納不同

對于合伙企業而言，企業不征稅，直接向合伙人征收個人所得稅，適用5%-35%的五級超額累進稅率，因此合伙企業可避免雙重征稅。

對于有限責任公司而言，在公司繳納營業稅或者增值稅后（根據主營業務不同而交稅不同），股東進行分紅仍需繳納個人所得稅，因此會出現雙重征稅。

二、公司章程起草注意事項

（一）創始人擁有足夠股權進行公司決策

公司的創始人要有足夠的股權進行公司的決策，而公司股份分為幾等。擁有三分之二以上股權，則創始人可以決定公司的任何事情，包括公司解散，重組等重大事項；一半以上股權則可以決定除《公司法》第四十四條規定的重大事項外的其他公司日常經營事項；擁有三分之一以上股權可對公司實施重大影響，因此公司創始人要根據實際情況，決定自己所擁有的股權，切不可兩人平分股權（即各占50%），最終造成公司決策不能，導致重大經營管理失誤。

“真功夫”即是如此，（公司兩位主要創始人蔡達標和潘宇海各占47%股權，兩家PE各占3%。）蔡達標在接受PE建議，對“真功夫”進行“去家族化”改革，辭掉了和潘宇海關系密切的多位中高層領導后，兩人矛盾最終爆發，互相算計，最終使得以蔡達標為首的領導班子因財務問題被公安機關帶走。

因此，筆者建議，創始人在初期股權分配時，要根據自己在創始團隊中的地位，其他股權的分布情況，和成員的組成綜合考量占股比例。

（二）采用浮動股權制及合理股權激勵

在初期確定股權之后，企業便開始進入正常的管理經營。而在公司的經營中，一個核心的部分便是“激勵”，國內外已有多個有學者研究證明，公司業績越好的公司越傾向于實施股權激勵0，通常而言，股權激勵能在正反兩方面起到作用：規避因股權定額產生的道德風險，和激勵管理層更加努力的工作。

在筆者進行實地調研的過程中，多個創業者均遇到因股權激勵產生的問題，分別有：

1.在初期分配好股權后，部分創業者在創業過程中逐漸喪失了創業的熱情，開始消極怠工，出現搭便車的情況，但因為沒有在公司章程中有所規定，而只能任其發展，最終不得已以高價再將股權買回。

2.由于初期沒有設置期權池，和期權方案，后期再由期權稀釋其他股東股權時，出現糾紛。

3.對已經實現期權激勵的員工由于沒有設置退出程序，造成離職員工將股權帶走的情況，最終不得不高價買回，造成公司資源嚴重浪費。

以上風險均是由于未使用浮動股權制度和沒有合理使用股權激勵造成的法律風險，對此筆者給出以下建議：

4.對于部分創業者后期消極怠工，不參與公司管理，搭便車的情形可以通過兩種方案進行解決：

（1）是在初期分配好股份后，不一次性進行落實，而是通過初期某個核心創始人全部代持的情況，確定好持股落實計劃，對股東的任職時長，盡職程度，業績考核等進行規定，分為三年，五年不等進行分批落實，以此防范部分創始人在創業中期可能出現的道德風險。

（2）確定股份回購計劃，與上一解決方案不同的是，此方案先將各個股東的全部股權予以落實，但同時規定相應的限制條件，如在股東連續多少日不參加公司運營的情況下，公司可以以某一價格對股東的股權予以回購。相比起上一方案，此方案在初期更容易被其他股東接受，因為初期股權已經分配給各個股東，但在后期股權回購時，會產生許多麻煩，因此各有利弊。

5.對于上述的后兩個問題，其解決方案均是設置一個合理的股權激勵方案，下面筆者將列舉設置股權激勵方案中注意要點：

（1）初期設立好期權池，包括期權的份額，形式，授予的條件。實踐中，期權池的大小在5%～15%不等，過低無法起到吸引人才，激勵的作用，過高則會稀釋初期創始團隊的股權。通常以創始人代持的形式，在授予條件中，則根據公司的實際情況，所處行業的不同而各有特色，如高新技術行業公司可將某些高新技術專利作為條件，廣告傳媒公司可將豐厚的客戶資源作為條件，總之，要根據公司實際運營情況，客觀的設置合理的條件，從而將激勵作用發揮到最大。

（2）設置好股權稀釋方案，在實際運營中，初期設立的期權池逐漸不能滿足公司的發展，再進一步融資和引進優秀人才的過程中，需要進一步稀釋創始股東的持股比例，因此在初期便確定好稀釋方案，通常采取的做法有兩種，同比稀釋，即，對創始股東采取相同比例稀釋的原則；或差額稀釋，根據股東在公司的地位，職能的不同而差額稀釋，位階越高的股東被稀釋的越大。

（3）設置好股權回購方案，此處的股權回購，不同于對創始股東的股權回購，后續吸引的股東，通常不如初創股東對公司的忠誠度高，因此便需要更加嚴格的股權回購方案，在具體操作用類似上面的回購方案，只是回購條件會更加嚴格。

（三）管理權與收益權的分離

在筆者調查中，同時發現，在創業的過程里，不同的創業者對于創業的目的是不一樣的，有的僅僅希望能創造出一個偉大的企業，而有的希望能夠通過創業獲得財富自由，總體來說企業的激勵中分為兩大類：權力激勵和財富激勵，公司創始團隊可以根據創始人對于權力和財富的要求不同進行不同的規定。

此根據《公司法》的第三十五條和第四十三條可看出，股東的管理權，收益權，可與股權一致，也可不一致，股權向下的權利又可分為，所有權，表決權，分紅權，股權升值權等，具體情形可由全體股東約定，對于不同創始人的需求不同，可將四種權利分開，從而更好的起到激勵作用。

華為正是由于在股權上的巨大創新，在90年代，創造提出虛擬受限股，即公司員工持有股票，只有分紅權和股權增值權，沒有所有權和表決權，使得公司員工形成了強大的凝聚力，而有了今天的華為。

三、融資注意事項

總體來說企業融資渠道可以分為兩種，債務性融資和權益性融資，而其中債務性融資多由債權人提供格式條款在這里不多贅述。

權益性融資對于初創企業，或者成長性較強的企業是常見的融資手段。市場中經常聽到的天使輪，A輪，B輪等均是權益性融資，即通過出讓自己的部分股權來獲得資本的迅速積累，從而更快的發展，而投資人一股也是看重企業的發展前景，等待公司上市套現。

由于融資在今天的企業發展中，占據著至關重要的地位，筆者對于其的探索和研究花費了最多的時間，下面筆者會用案例的形式說明權益性融資可能出現的問題，及解決方案（由于最終未能爭取到當事人的同意，所有案例均隱去企業名稱和相關責任人的姓名）。

（一）引進融資時，注意對企業控制權的把握

上海某高校的李某和劉某，從大一開始便從事兼職，中介等，積累了很多的人脈，兩人約好于大三創辦企業專門為大學生和中低收入的白領提供高質量的兼職。公司發展初期，二人憑借自己的資源迅速發展起來，半年后，兩人準備創辦自己的APP，通過朋友介紹認識了職業投資^、王某及他的團隊，最終王某出價500萬，買入公司的52%的股權，二人因初次創業，便欣然同意。而在引入王某管理團隊后，因王某團隊并不具備從事兼職招聘的經驗，且與李某，劉某二人私事上多次產生糾紛，最終導致雙方意見不合，由于王某團隊未能及時采納李某，劉某的意見，錯失了APP上市的良機，使得兼職市場的市場份額被另一家兼職APP占領，最終導致企業破產。

由上分析可得，在引進投資時，創業者要冷靜分析自己對于資金和控制權的權衡，不要一時貪圖錢財而喪失了對于公司的控制，從而因小失大。此時，如果仍想引入更多的資金，可以采取三種措施：

1.給于投資人一小部分股權，將多余的錢算作資本公積。

2.采取表決權和分紅權相分離的辦法，給于投資人較多的分紅權，和較少的表決權（上文中有提到）。

3.通過在其他方面讓利，如在公司上市前期給于其優先購買權來買入原始股等獲取更多投資。

（二）引進投資時，注意對賭協議的簽訂，不要過分高估自己的經營能力

2014年初，外賣平臺的興起讓王某，劉某，趙某三人（以下簡稱王某團隊）看到了時機，憑借自己在上海的人脈，采用“自己做，自己送，只針對公司白領”獨創的商業模式，在公司創辦一年后，融到了8000萬人民幣，但在融資過程中，與投資人簽訂的融資條款里規定，王某團隊需在半年內獲得第二次融資，且月營業額超過1000萬，否則投資人有權無條件要求股權回購，并賠償大量的違約金。王某團隊由于過分樂觀的估計市場發展和自己的能力，半年后由于，外賣速度無法和餓了嗎等專業團隊相比，做的飯菜不夠特色化，多樣化，增長速度逐漸變慢，盡管營業額達到要求，但未能成功第二次融資。投資人以此威脅提起訴訟，盡管最終雙方和解，王某團隊仍賠償投資人大量違約金。

由上分析可得，在引入投資時，專業投資人由于投資經驗豐富，有資金優勢，往往會對創業者提出大量的附加條件，而常見的附加條件有：

1.業績要求條款：

該條款通常對于被投資公司的業績，即營業額，利潤，市場份額，等作出要求，同時還會對公司下次融資時間，上市時間作出要求。

2.股份回購條款：

對于部分天使投資或A輪等初期投資人，通常等不到公司上市，在公司經營到一定階段后便要求公司進行股份回購，從而達到套現的目的。

3.領售權條款：

領銜出售公司之權利，按照標準條款，如果多數A類優先股股東同意出售或者清算公司，則其余的股東都應該同意此交易，并且以相同的價格和條件出售他們的股權。

4.清算優先權條款：

投資人有權優先于普通股股東每股獲得高于買入股票的價格，同時在公司破產時，優于其他股東獲得公司財產。

創業者在與投資人簽訂上述協議時，需充分衡量市場風險，作出判斷，否則引入投資便是在自己公司的頭上懸上了“達摩克利斯之劍”，會在后期遭受巨大的損失。

總體來說，相比起債務性融資，權益性融資的優缺點分別為：

優點：

1.融資相對簡單：

相比起銀行，進行股權投資的風險機構具有較強的風險偏好性，同時，社會上的私募，及投資人，投資機構更多，因此相對會更加容易。

2.能獲得更多資源：

通常情況下，進行股權投資的投資人，對于行業前景和公司經營管理有著自己的經營理念，甚至有著豐富的社會資源，在獲得投資的同時，往往能獲得相匹配的財務資源及其他資源。

缺點：

1.易喪失管理權：

引進風險投資意味著將股權的一部分讓與出去，及讓渡公司部分的經營管理權，一旦經營者與投資人經營理念發生不一致，可引發重大的公司經營危機。因此在引進投資人時，可以采取管理權與股權分離的辦法，讓投資人享有更多的分紅權，而讓經營者享有更多的管理權，從而達到共贏的效果。

2.易引發嚴重財務危機：

在引進投資人，簽訂投資協議時。投資人往往會有附帶要求，如未來幾年內，利潤需增長到某一數字，或者幾年之內必須要上市，否則賠償投資人以巨額違約金。這種條款對于公司經營者是把雙刃劍，利用得當，能夠起到很好的激勵作用；利用不當，則會引發公司未來重大的財務危機。

在筆者看來，大學生正因為社會經驗不足才要去創業，因為大學生的失敗成本很低，及時創業失敗仍然能有很多其他選擇，并且，創業給大學生能帶來很多的鍛煉，使大學生盡快成熟起來，更好的肩負起自己身上的使命。