緊急避險與生命權保護問題研究

董文哲+劉鵬

摘 要 我國在理論和法律中都有關于緊急避險的規定，司法實踐中也存在大量的緊急避險的案例，其中和生命權相關的案件同樣數量很多。由于對緊急避險中的一些問題在理論和實踐中存在不同的觀點，造成對因緊急避險引發的生命權保護問題在處理上存在種種問題。緊急避險中的生命權保護問題，更多的涉及到了對生命價值的探討和比較，因此，本文認為應結合避險限度等因素對緊急避險中的殺人問題進行研究，并結合國外的相關規定，加深對緊急避險中的生命權保護問題的認識。

關鍵詞 緊急避險 生命權 保護

作者簡介：董文哲，中國刑事警察學院法學碩士，研究方向：刑法學；劉鵬，中國刑事警察學院副教授，法學博士，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.275

一、 關于緊急避險的概述

緊急避險在我國的刑法中有著明確的規定，同時也是理論界比較關注的問題。本文研究的是緊急避險和生命權的保護問題，這是關緊急避險中的一個重要的方面，所以在這之前，對緊急避險的相關問題進行研究，深入認識緊急避險行為，對于恰當解決該行為與生命權問題，顯得十分有必要。

（一）緊急避險的概念

何為緊急避險，是我們首先需要明確的問題。

我國《刑法》關于緊急避險，規定在第21條：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身財產免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。同時在第二款規定：緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。這是我國關于緊急避險行為的法律規定，在該規定中對緊急避險行為進行了介紹，并規定了相應的處理措施。但是對于緊急避險成立的條件，并沒有明確的表述。

在學界，關于緊急避險的概念存在爭議，爭議的焦點主要集中在緊急避險的限度上。例如，在高銘暄教授、馬克昌教授主編的《刑法學（第七版）》中對緊急避險行為的表述是：……不得已損害另一較小法 益的行為。而在張明楷教授主編的《刑法學（第五版）》中，對緊急避險行為的表述是：……不得已損害另一較小或者同等法 益的行為。對比兩種觀點，可以看出，我國理論界關于緊急避險成立的標準，爭議的焦點主要是同等法益是否能構成緊急避險，這和生命權的保護問題也是息息相關的，因為本文研究的是緊急避險和生命權的保護，必然涉及到生命價值的比較問題。但是，盡管在限度上存在爭議，緊急避險是為了避免現實危險采取的保護法益的手段的性質，是被廣泛認同的。至于限度的爭議，以下還要詳細介紹。

（二）緊急避險的性質之爭

關于緊急避險的性質，學界存在不同的看法。主要有責任阻卻事由說、違法阻卻事由說和二分說。

責任阻卻事由說。該學說認為，緊急避險雖然是不得已情況下侵害另一法益的行為，由于不具有期待可能性，因而在一定程度上可原宥。但是這種行為畢竟造成了法益的現實侵害，造成了損失，在行為定性上屬于違法行為，只是由于不具有期待可能性而免于承擔責任。

違法阻卻事由說。通過實際受到損失和被保護的法益之間的對比，可以發現，被保護的法益大于或等于（在“小于等于說”中存在等于的情況）實際被侵害的法益，對比之下整體上的法益沒有減少，故而阻卻了實質上的犯罪，因此應該作為違法阻卻事由。

二分說。該學說又分為原則上阻卻違法的二分說和原則上阻卻責任的二分說。這兩種學說并沒有將緊急避險明確的規定為違法阻卻事由或者責任阻卻事由，而是在具體的情形下，更具法益的對比等因素做出不同的認定。

（三）緊急避險中的關于生命權保護

由之上的介紹，我們了解了緊急避險的概念和構成，對這類行為有了一定的了解。緊急避險中的生命權的保護，主要是涉及到緊急避險的殺人問題，即是否能以犧牲他人的生命為手段進行緊急避險，當然這種模式下以被保護的法益同樣是生命為前提。關于緊急避險的殺人問題，在學界存在著不同的看法。同時由于現實情況的復雜性，導致對于這類避險行為在實際處理上比較復雜。但是應該注意到的是，不管現實的情況如何，針對緊急避險中的生命權保護問題，理論上的爭議焦點還是比較集中的。比如避險限度問題，必然涉及到生命之間的比較；再有，緊急避險的殺人問題具體情況的不同，引發了不同的處理方式，這些不同的解決方式背后都有不同的理論支持；再比如，和緊急避險的殺人問題相關的脅從犯問題，都具有進行研究的現實意義。所以歸結緊急避險中生命權的保護問題的實質，是能否以犧牲他人生命為代價實施緊急避險行為。

二、國外關于緊急避險中的生命權保護問題的研究

由于我國法律發展的特點，繼受國外法律相對較多，在大量的移植國外的法律制度的同時結合我國的現實進行發展，這就使得我國法律深受國外的影響。因此，在研究我國關于緊急避險的生命權保護問題之前，有必要對國外的相關法律制度進行了解，通過分析，對其中的合理成分進行借鑒。

以具有代表性的德國為例，《德國刑法》第24條規定：為了避免自己或者他人生命、自由、身體、名譽、財產或者其他法益所遭遇無他法可以避免之危難，所為行為，非屬違法。

德國的刑法中對緊急避險的表述中，并沒有涉及到侵犯生命權進行避險行為的具體規定，但是，但是最后“所為行為，非屬違法”的規定中，所為的行為并沒有明確的將犧牲他人生命進行的避險行為排除，換言之，德國在一定程度上是承認這種方式進行的避險行為的。隨著2001年“911”事件的影響，關于緊急避險的生命權保護問題越發被人們所關注，同時也在學界引發廣泛的討論。在2005年，德國頒布了航空安全法，專門對擊落民用航空器的使用進行了規定，同時規定了一系列嚴格的適用條件。從這些規定可以看出，在德國，對于犧牲他人生命進行緊急避險的行為法律上是有條件的承認的。

三、關于緊急避險和生命權保護的幾個特殊問題

探討緊急避險的生命權保護問題，必然涉及到對其中的幾個特殊問題的談論，如緊急避險的限度，緊急避險的殺人問題的評價。這些方面都是緊急避險中涉及生命權保護的重要內容。

（一）關于限度問題

關于緊急避險的限度問題，在我國的理論界，主要有兩種不同的觀點。一種是以高銘暄教授、馬克昌教授為代表的“小于說”認為緊急避險的限度應該是：實際受到侵害的法益小于被保護的法益。絕對不能大于或者等于。并且這種觀點也是現階段我國存在的主流觀點。另一種是以張明楷教授為代表的“小于等于說”。該學說認為，實際被侵害的法益應該小于或者等于被保護的法益，換言之，即使實際受到侵害的法益和被保護的法益相等，實施的行為仍然屬于緊急避險。

分析現階段的關于避險限度問題的爭議，可以發現爭議的焦點在于對實際被侵害的法益和被保護的法益相等時，能否成立緊急避險問題。

主流觀點認為，成立緊急避險，所侵犯的法益不能大于等于被保護的法益。這主要是從我國的法律的傳統中總結出來的。因為按照傳統觀點，實施緊急避險，主要是為了避免現實發生的危險，但是對于被侵害的第三人來說，其本身處于一個無辜的狀態。如果因為避險行為導致權益受損，對第三人顯然是不公平的。但是因為損害了較小的法益從而使得較大的法益得到保全的，保護和侵害對比的結果，還有一部分法益是剩余的，是受到保護的，這個行為還是有價值的。同時被侵害人也更容易接受這樣的結果。但是，如果被侵害的法益和受保護的法益相同，避險行為就沒有實際意義了，同時這種行為因為沒有實際得到效果，對于無辜的第三人來說，明顯不公平，在心理上也是難以接受的。這種小于說之所以成為主流學說，還和我國的社會情況有著緊密的聯系。由于集體主義價值觀的影響，犧牲局部，保全整體已經成為了人們的共識，所以表現在緊急避險中，涉及到兩者價值比較的時候，小于說就成為主流學說。

對于等于說，認為可以成立緊急避險的理由，主要是張明楷教授在其《刑法學（第七版）》中的論述。他認為之所以將等于也可以作為緊急避險成立的理由，主要是從社會價值的角度進行的分析。這種觀點認為在等于的情況下，雖然沒有實際的社會價值的增加，但是也沒有減少，而第三人的接受程度，并不是法律評價的內容，故而承認這種等于的情況下避險行為的成立。

研究避險行為的限度問題，和生命權保護有著重要的聯系。最主要的聯系在于在一些生命受到現實危險的威脅時，能否以犧牲少數人的生命為代價進行緊急避險？因為生命的無價性，決定了生命權都是等價的，一條生命和一群生命同樣重要，這就涉及到了生命權的衡量和取舍。

筆者認為，雖然主流觀點符合人們的主觀預期，在實踐中也被廣泛的應用，但是在學理上，小于等于說更應該被推崇。因為從法律的角度進行分析，法律所關注的更多的是規則問題而不是倫理問題，雖然是無價的，犧牲少數人的生命挽救多數人，在倫理觀念上是不被接受的，但是實踐中這樣的例子卻是存在的。所以對于生命權保護問題，應該進行綜合分析，對于等于的這種情況，在一定條件下應該承認。

（二）緊急避險的殺人問題

緊急避險的殺人問題實質上是可否以犧牲他人生命為手段進行緊急避險的行為。筆者認為對于該問題，應該按照張明楷教授的主張，進行綜合分析。不能一刀切的絕對的適用或者絕對的不適用。

在這種情況下最常見的情形是以恐怖分子劫持飛機撞大樓為例。在這種情況下，能否將該飛機擊落，以犧牲飛機上較少無辜公民的生命來保護大樓內更多無辜公民的生命。在這種情況下，如果嚴格的按照避險限度“小于說”，認為人的生命是無價的，一個人的生命和一群人的生命同等重要，這種犧牲的法益和保護法益是相等的，所以不能通過實施這種擊落飛機進行的避險行為。但是這種處理方式，通常會造成更大的侵害發生。所以，絕對的實施“小于說”，將避險限度嚴格限制，并不符合實際情況。

但是，同樣的情境下，如果將避險的限度提升，允許法益相等，這種問題就能得到解決。在以“小于等于說”為前提的情況下，犧牲少數人的生命本身就具有了合理性。同時，也可以在學理上對該問題進行解釋。按照這種學說，飛機上的人的生命雖然是無價的，但是，這些人的生命已經被特定化了，即使不予以擊落，最終的結局也難以改變。從功利主義出發，可以將這些人作為實現保護更多生命的手段。

所以對于這種緊急避險的殺人問題，不應該絕對化的進行解決，要根據實際情況，選擇恰當的處理方法。

四、結語

緊急避險中的生命權保護，主要是對緊急避險中的殺人問題進行研究。故而對于該問題中的避險的限度、避險行為中的殺人行為都有必要進行一定的了解，并且在此基礎上，對實踐中的問題進行合理的解決。

參考文獻：

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