互聯網平臺提供商的民事侵權責任分析

曹陽

內容摘要：互聯網平臺提供商的民事侵權責任邊界關乎“互聯網+”經濟的健康發展。互聯網平臺提供商侵權責任承擔有主動介入與被動應對兩種不同的應對模式。互聯網平臺提供商的民事侵權責任承擔必須符合技術與商業發展現實，不能要求其承擔一般的普遍監控民事侵權行為的義務，但其應承擔一定的管理平臺以及與權利人合作的義務。互聯網平臺提供商違反管理與合作的注意義務并不必然承擔民事侵權責任。互聯網平臺提供商必須對具體的民事侵權行為存在過錯才應承擔侵權責任。

關鍵詞：互聯網平臺提供商 侵權責任 注意義務 過錯

互聯網平臺是通過開放API接口，向第三方企業開放入口、用戶、數據、計算能力等資源，構建起多方深度協作、利益共享的服務平臺。互聯網平臺本質上是一個“雙邊市場”，它撮合了第三方開發者和消費者，并從平臺服務中獲利。平臺的存在極大地緩解了信息不對稱問題，有利于促進系統性創新。互聯網上不斷涌現的新事物和新經營模式讓追求穩定性的法律應對乏力，漫長的立法周期顯然不能滿足這個行業對秩序的需求，法律的滯后與缺位成了這種經濟中不可避免的制度硬傷。〔1 〕現今，我國在規制平臺侵權責任是存在著諸多相互沖突的規定與做法，這嚴重損害了互聯網平臺經濟的健康發展，故只有建立起明確清晰的互聯網平臺的侵權責任承擔規則，才會有利于互聯網平臺的健康發展。

一、互聯網平臺民事侵權責任承擔的不同模式

現今中國對互聯網平臺的侵權規制主要借鑒知識產權領域的相關規則。但在具體適用這些規則時，各個法院在不同的階段卻有著不同的做法。對于互聯網平臺的責任承擔方式，主要包括被動應對與主動介入等不同的做法。

（一）被動應對

被動應對的核心是因為平臺提供商沒有普遍的注意義務，只有在平臺提供商知曉具體的民事侵權行為而未采取任何措施時才需承擔責任。這種模式要求平臺提供商存在主觀故意，這種故意不單是指存在著引誘或鼓勵侵權的概括故意，而且是指在平臺服務提供者明知用戶的行為侵犯他人權利時，采取放任或鼓勵的態度。在這種模式下，法院一般都要求權利人必須履行一定的前置義務，如通知行為，或證明網絡服務提供商確實知道該侵權行為存在并采取了鼓勵或放任的態度。基本沒有法院要求平臺服務提供商采取措施主動監控是否存在侵權行為。有些法院甚至要求權利人必須履行合乎要求與程序的通知義務。否則，平臺提供商不需要承擔任何責任。北京市高級人民法院就認為，電子商務平臺經營者對利用其網絡服務公開傳播的交易信息一般沒有主動監控義務。不能僅因電子商務平臺經營者按照相關管理要求進行交易信息合法性的事前監控，或者客觀上存在網絡賣家利用其網絡服務侵害他人知識產權的行為，就當然認定電子商務平臺經營者知道侵權行為存在。〔2 〕國外的相關法院也有類似的做法。在Google Inc. v. Bac Films案中，法國最高法院就拒絕適用所謂的“刪除與繼續維持”規則。法院認為，阻止對侵權內容的再次出現的義務等同于對平臺提供者施加了監控內容的一般義務，而這是歐盟電子商務法所禁止的行為。〔3 〕阿根廷最高法院也認為，搜索平臺的責任必須基于過錯責任，不應要求其承擔主動的監控責任。只有證明其對侵權行為有實際的知曉并沒有采取改正措施時，其才承擔責任。〔4 〕對于何為知曉，法院區分了明確無誤的情形以及需要進一步分析的情況。對于前一種情形，如宣揚暴力、色情、歧視等，基于內容的顯著違法性，其僅僅需要一般的通知。而對后一種情形，需要通過法庭進行警告。

（二）主動介入

雖然我國的相關知識產權規則規定了對平臺提供商的克制、中立行為的免責規定，但在司法實踐中，法院卻不斷突破法律的字面含義對平臺提供商施加更為嚴苛的民事侵權責任。在依戀案 〔5 〕中，法院認為被告僅是被動地根據權利人的通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施，未采取必要的能夠防止侵權行為發生的措施，從而放任、縱容侵權行為的發生，其主觀上具有過錯，需要承擔侵權責任。國外的相關法院也有類似的做法。巴黎一法院就認為被告谷歌雖然在原告通知后刪除了相關的侵權信息，但其有義務阻止未來相同侵權內容的再次出現。〔6 〕布魯塞爾一初審法院甚至直接要求平臺提供商承擔積極監控義務。〔7 〕事實上，這些判決為平臺提供商施加了主動采取技術措施阻止侵權行為的義務。〔8 〕對平臺提供商施以嚴苛責任的主要表現為：

1.要求平臺提供商承擔主動監管義務

要求平臺提供商承擔主動監管義務意味著平臺提供商需采取技術措施來監督平臺的侵權情況，其必須在商業模式中加入防止侵權的算法或采取物理措施阻止侵權的發生。如果平臺提供商沒有采取任何措施預防侵權發生，法院就會認為其存在主觀過錯，需要承擔侵權責任。我國最高人民法院認為網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，法院不應據此認定其具有過錯。〔9 〕但是該條并不意味著平臺提供商不需要承擔主動監控的義務。〔10 〕

主動監控義務的表現形式就是法院以商業模式為基礎來決定平臺提供商的侵權責任。法院的基本邏輯是如果平臺采取了某種易于誘發民事侵權的商業模式，這意味著平臺提供商需要承擔更多的注意義務。沒有履行事前的監管義務意味著平臺提供商存在過錯，有過錯而造成他人的損失就需要承擔責任。

另外，這種主動監管的義務依據平臺的性質不同可能存在差異。相對封閉的開放平臺需要承擔更多的監管義務，需要對用戶行為采取一定的控制措施。而相對開放的平臺，應承擔及時處理權利人提出的侵權行為、監控明顯的侵權行為與反復出現的侵權行為。最高人民法院的相關司法解釋就體現了這一思路。〔11 〕

2.以獲利與否來判斷平臺提供商的責任

以平臺是否獲利來認定其是否承擔侵權責任其實是以商業模式作為侵權判斷標準的變異。事實上，除了公益性的互聯網平臺，所有的商業平臺都是以獲利為其商業目的。有些看似免費的應用其實是用戶付出了大量的信息與時間成本換取。在互聯網平臺商業實踐中，一般存在著補貼方與付費方。補貼方一般可以免費利用平臺，而付費方是平臺的利潤來源。以是否獲利來界定平臺提供商的侵權責任意味著所有商業平臺都需要承擔某種侵權侵權責任。因而，一種變通的以是否直接獲利作為侵權判斷的方法應運而生。〔12 〕

3.以是否有效控制繼續性侵權來判斷平臺提供商的責任

平臺責任擴張的另一表現形式就是其是否有效阻止了類似侵權行為的再次發生。如果先前平臺提供商已經知曉侵權行為的發生，其必須采取必要措施來阻止類似侵權行為在將來的發生，否則，就需要承擔相應的侵權責任。最高人民法院相關司法解釋就認為，網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施是判斷侵權的重要標準。〔13 〕在前述的“依戀商標案”中，法院認為，如果網絡服務提供者知道網絡用戶利用其所提供的網絡服務實施侵權行為，而仍然為侵權行為人提供網絡服務或者沒有采取必要的措施，則應當與網絡用戶承擔共同侵權責任。

互聯網平臺侵權責任認定上存在的諸多不同做法源自于對平臺性質的錯誤認知。要解決平臺的侵權責任問題，必須厘清互聯網平臺的發展現狀與定位。

二、互聯網平臺是受控制的平臺

（一）互聯網平臺提供者是控制者不是中立者

許多平臺以所謂“技術中立”來否認自己的控制者身份，但實際上并不存在所謂的純粹中立者。從技術角度看，互聯網分為物理層、邏輯層與內容層。互聯網交流必須利用這三個邏輯層級的功效。物理層是指互聯的物理材料，如計算機、電話、網絡等，包括傳輸渠道與信息生成與交流工具，一般具有私權屬性。物理層一般與平臺提供商無關。邏輯層涵蓋算法、標準、將人類語言轉換成機器語言等。與物理層不同，邏輯層本應根植于開放、非所有權模式的協議與標準中。然而，近年來邏輯層有逐步權利化的趨勢，邏輯層的創造者有逐步將邏輯層納入所有權控制的趨勢。對于互聯網平臺提供商而言，邏輯層更是其控制權的核心所在，其通過算法、技術等手段有效控制用戶對邏輯層的利用。內容層則是指互聯網上存在的內容。互聯網平臺內容歸屬是現今互聯網平臺發展最具爭議的話題。許多平臺提供商以“技術中立”為由拒絕對平臺內容承擔責任，但實踐中卻又要求對平臺內容的控制權。而這種對內容控制權的要求基本上都獲得了法院的支持。在上海漢濤信息咨詢有限公司與愛幫聚信（北京）科技有限公司不正當競爭糾紛上訴案，北京市第一中級法院則認為，愛幫版的商戶簡介和用戶點評已經構成對大眾點評網相應內容的實質性替代，必將不合理的損害漢濤公司的商業利益。〔14 〕此案中，法院雖然并沒有對網站內容的所有權進行界定，但通過不正當競爭機制的引入，事實上賦予了平臺提供商對第三方生產的內容某種意義上的控制權。〔15 〕在另一個類似的案件中，法院認為，大眾點評網中的餐廳簡介和用戶點評內容整體上構成匯編作品。〔16 〕但二審法院認為，大眾點評網中的餐廳簡介和用戶點評文字整體上不構成匯編作品，而對于構成作品的用戶點評文字，其著作權由漢濤公司和用戶共同享有。〔17 〕此案中，法院明確賦予了平臺對第三方生產的內容的所有權。從現有的司法實踐來看，法院一般都賦予了平臺提供商某種意義上的對第三方生產信息的控制權或所有權。從商業與司法實踐來看，平臺提供商對內容層具有一定的控制權基本是一種共識，有爭議的只是這種控制力的大小與深度。

從技術角度來看，平臺提供商也能對信息獲取與利用進行控制。平臺提供商能控制用戶信息的提交、整合與利用。除了強制性要求用戶提供相關信息，平臺提供商還可以秘密獲取大量信息。許多平臺提供商通過對元數據監控來獲取信息。云服務也是平臺提供商獲得信息的重要手段。云服務轉移了權力的位置，當所有的信息與軟件都處于一個位置時，誰控制了該位置，誰就能控制大量的用戶信息。斯諾登的報告就曾指出：美國國家安全局就曾侵入谷歌與雅虎的云服務竊取了大量的個人與公司信息。此外，互聯網平臺提供商還能利用所獲取的信息謀取商業利益。臉書就曾利用大數據控制用戶的情感。〔18 〕通過大數據分析，行為科學家能準確判斷出用戶偏好，設計出專門針對該用戶的平臺與內容，從而獲得更大利益。〔19 〕同時，互聯網平臺提供商還能通過技術手段控制平臺的應用。通過技術措施，互聯網提供商不但能限制用戶對平臺的接觸，而且能限制對相關內容的使用。

（二）平臺提供商的控制力存在差別

平臺提供商不是內容生產商，商業模式不以生產高質量的內容為基礎，其在很大程度上被認為是基礎設施提供商。基礎設施提供商一般分為“純管道”與非“純管道”提供商。前者僅僅提供互聯網連接服務，而后者提供更為高級或特別的服務，其要求應用傳輸與內容管理技術來識別傳輸信息的類型或選擇的內容，能有技術能力識別一些非法信息并采取措施來阻止它。筆者本文所論述的互聯網平臺大多屬于后者。

許多平臺都有能力控制數據的流動與利用，但不同平臺提供者對內容與數據流動的控制方式與方法并不相同。就互聯網平臺而言，一般包括“鏈接平臺”、“導航平臺”、“社交平臺”、“存儲與應用平臺”、“商業開發與應用平臺”等。不同平臺對用戶的控制力存在著顯著的差別，相對開放的平臺對第三方的控制力較弱，如云服務平臺。而相對封閉的平臺，如優步等其對用戶的行為具有較強的控制力。這種控制力的差別主要源于不同平臺的商業模式的差異。由于不同的商業模式存在著不同的政府監管要求，這導致了平臺對第三方的行為的監管也存在差異。比如對網絡租車平臺，政府管制要求各方提供嚴格的真實信息，同時平臺必須對使用者的安全承擔責任。因而，平臺對其運行采取較為嚴格的監管措施。而對于如云服務平臺，政府監管只要求存儲的內容合法，因而，平臺除采取技術措施控制一些非法內容外，一般不監控使用者的個體行為。

雖然互聯網平臺是受控制的平臺，但我們不能要求其承擔主動的監控義務與一般的監控義務。

三、互聯網平臺不應承擔主動與普遍的監控義務

主動介入模式的實質是要求平臺提供商承擔主動與普遍的監控義務。要求平臺承擔主動與普遍監控義務將損害創新與第三方的合法利益。事實上，不承擔主動與普遍的監控義務也是商業現實、技術與法律與國際共識的要求。

（一）國際共識

平臺不具有一般與主動監控的義務已經成為規制互聯網中介責任的一般規則。歐洲法院認為，對平臺施加一般的監控義務與《知識產權指令》第3條相違背，該條要求各成員國采取的知識產權執法措施應是公正、成比例的，其不能帶來過高成本。〔20 〕現行歐洲法不能要求平臺提供商采取事前預防性措施安裝過濾系統。〔21 〕沒有任何國際條約或國內法規則要求對知識產權提供全方位的保護。TRIPS協議第41條要求知識產權的執行程序是公平合理的，不能是過于昂貴與復雜。這些規定意味著法律不能要求平臺對他人的知識產權提供全方位的保護。《歐洲電子商務指令》序言第47條也明確規定，成員方不能對服務提供者施加具有一般性質的監管義務。我國相關司法解釋也規定，網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯。〔22 〕雖然我國相關法律沒有明確規定平臺不能承擔一般的監控義務，但該司法解釋在某種意義上確立了平臺不具有主動監控的義務。〔23 〕巴西《互聯網法》規定，提供互聯網連接、傳輸、交換以及路由時，禁止中介監控數據包的內容。美國DMCA規定，本節（第512節）的規定不能解釋為互聯網服務提供商能享有“安全港”的條件是其監控其服務或主動尋求表面侵權行為的事實，除了其程度與符合附節（i）的標準技術措施一致的外。

（二）損害創新

事實上，要求互聯網平臺承擔過于嚴苛的侵權責任將損壞“互聯網+”經濟的健康發展。互聯網領域的創新以突破性創新為核心。突破性創新的本質是對現行規則與做法的突破，這種突破可能會給法律適用帶來挑戰。在應對這些法律挑戰時，鼓勵創新應是我們必須堅持的基本立場。在平臺的責任承擔方面，堅持主動介入標準意味著平臺投入更多的時間與金錢，這反而是有利于壟斷性平臺發展，對中小平臺可能帶來較大損害。沒有競爭的互聯網行業最終會損害國家的創新與發展。另外，對平臺提供商施加過于嚴格的責任將使消費者難以或幾乎不可能提供免費或低價格的服務，這將損害信息的自由流動，損害公眾獲得信息的能力，從而損害創新的發展以及消費者利益。〔24 〕

另外，要求平臺提供商承擔一般的監管義務意味著其對傳播的內容具有選擇性與歧視性，這可能導致平臺不能享有所謂的“安全港”免責。〔25 〕而“安全港”制度是平臺發展的最基本保障。

（三）損害他人合法權利

采取主動介入方法雖然能在一定程度上保護權利人的利益，但其對他人合法權利的損害也不容小覷。

1.損害合法銷售商的利益

商標的窮竭理論允許第三人可以合法銷售從合法途徑獲取的商品。而主動介入原則會對他人銷售合法商品（包括二手商品）行為帶來“寒蟬效應”。其主要原因在于平臺提供商基本無法辨別出售商品的來源，而為了避免侵權指控，平臺的最優選擇只能是準許權利人認可的渠道與銷售商利用該平臺，這無疑損害了其他合法銷售商的利益。

2.侵害消費者利益

主動介入原則雖然可能給平臺帶來一定的不利，但其最大的危害其實是對消費者利益的損害。消費者原本在網絡交易中就處于弱勢地位，如果再鼓勵平臺采取嚴格監控行為，其后果只能是消費者在網絡交易中成為透明人，平臺能輕易獲取消費者相關信息并利用這些信息獲得利益。這無疑會對消費者隱私權帶來巨大傷害。同時，通過對這些數據進行分析，平臺能夠輕易控制消費者的消費行為，從而損害消費者的消費自主權。臉書就曾通過操控NEWsfeed來影響消費者的心理活動。允許平臺主動監控的后果只能是消費者減少網絡上的交易行為，給消費者帶來“寒蟬效應”，并進而損害互聯網平臺經濟的健康發展。

（四）社會需容忍一定程度風險

科學技術是推動社會發展的重要力量，但它在給人類帶來福祉的同時，也會給社會帶來大量潛在風險。從某種意義上講，技術與風險相互共生，技術發展帶來了利益的同時也帶來了一定的社會風險。技術的發展帶來了知識產權權利內容與范圍的擴張，著作權的內容從最初的復制權擴張到可以控制幾乎所有技術手段對作品的利用，商標權也從傳統的對相同或近似商標的保護擴張到域名、關鍵詞搜索等領域。權利人受惠于技術的發展而獲取了更多更大的利益時，是否就有權利要求社會對其提供全面的無縫隙的法律保護而不承擔任何技術帶來的風險呢？只有對網絡交易采取全面監控時，權利人才有可能獲得全面無縫隙保護。事實上，這在技術上與實踐上都不具有可行性。平臺侵權行為在網上不可能根除，這是技術發展必然帶來的負面效用。著作權領域幾十年來抗擊盜版的努力失敗就是最好的例證。因而，正確的態度是權利人在獲得技術發展所帶來的巨大紅利時，需要在一定程度上認識到技術所帶來的一定程度的利益損失風險。有學者認為，YouTube提供的視頻上傳服務可以讓用戶分享世界范圍內的文化信息。即使該行為可能存在一定的風險，但YouTube在信息傳播方面的作用應是一個可忍受的風險，因而，其沒有義務對內容的合法性負責。〔26 〕

（五）技術與商業上不具有現實性

這里的技術現實性是指成本與收益的現實性。要求互聯網平臺提供商對網絡上的每一筆交易進行機械或人工干預在理論上是可行的，但在現實的商業實踐中，這樣的做法根本不具有可操作性。就侵權行為而言，平臺提供商基本不可能通過算法來排除，因為這涉及眾多迥異侵權判斷規則以及合法來源與合法銷售等區分。因而，人工干預就成為現實的解決問題之道。但是人工干預需要付出極高的成本。即使投入極高的人力成本，平臺提供商事實上也不可能有效解決侵權問題，因為讓中介提供商來決定哪些是侵權行為基本不具有現實可能性。因而，平臺的選擇要么是過分監管，要么是回歸到封閉平臺。過分監管的后果是大量的合法信息被錯誤刪除。

即使法律不要求互聯網中介提供商監控網絡，但絕大多數平臺都會進行某種意義上的監控活動，這種監控主要是元數據的監控，一般不會涉及具體交易行為的監控。

四、互聯網平臺提供商具有管理與合作義務

互聯網平臺不具有全面監控互聯網的義務并不意味著其不承擔管理互聯網的責任。平臺提供商對平臺存在著一定的控制力，其通過平臺獲得了利益，任何商業主體不能只享有收益而不承擔任何法定、約定或可行的義務。我們認為，這些義務主要包括合作義務、管理義務與特殊情況下的監控義務。

（一）應確立平臺提供商的管理義務

平臺提供商應負有管理其平臺的義務。這種義務的承擔因不同的經營模式而存在不同。首先，這種義務責任體現在經營模式符合法律規定。平臺提供商對于法律禁止建立的平臺在任何情況下都必須承擔相應的法律責任。比如，深鏈聚合軟件就不能通過非法手段破解正版視頻網站的身份驗證系統，繞過廣告服務器，冒充特權用戶從服務器直接騙取視頻內容地址。就互聯網發展的現狀而言，各國一般都不禁止建立中立、開放的為消費者帶來便利的平臺。在法律并無禁止的情況下，一般的互聯網平臺都應認為是合法的。其次，不同模式需承擔不同的管理義務。對于法律無禁止的平臺而言，不同模式的平臺需要承擔不同的管理義務。即使在同一平臺下，不同的經營措施其管理義務也是不同的。一般而言，平臺分為完全開放平臺與半開放平臺。完全開放平臺提供存儲、搜索、緩存等技術支持服務，平臺提供商不對行為人的資質與行為進行任何法律要求之外的管控。而半開放平臺中需要對行為人的資質與行為進行某種程度的監管，如C2C電子商務平臺、網絡租車平臺。一般而言，完全開放平臺承擔較小的管理義務而半開放平臺需要承擔更多的義務。完全開放平臺一般不對用戶信息的真實性與使用者的損害承擔責任。在同一平臺內，由于經營方式存在差異，其承擔管理義務的方式也存在不同。比如，同樣作為搜索平臺，其競價排名經營模式與自然搜索模式承擔管理義務的方式也應是不一致的。競價排名模式中，平臺經營者需要承擔更多的管理義務，需要對有損公共利益的行為承擔更多的監控責任。有法院就認為，百度推廣服務與純基于信息定位服務的自然搜索服務存在一定區別。涉案推廣鏈接符合《廣告法》關于廣告的定義。〔27 〕如果將競價排名認定為廣告行為，作為廣告經營者，其理應承擔更多的管理義務。另外，對于純粹提供技術服務的開放平臺而言，其不同的算法設計可能需要承擔不同的管理義務。如果其算法設計易于導致侵權的發生，就可能需要承擔更多的管理義務。比如，同樣提供鏈接服務的平臺，提供一般鏈接與深度鏈接可能需要承擔不同的管理義務。有法院認為，即使設鏈平臺完整鏈接視頻提供方的廣告和視頻，表面上呈現給用戶完整的內容，但若系通過破解視頻網站密鑰等不正當方式，不能使視頻網站的廣告統計系統統計到廣告播放的數量，導致廣告投放周期延長或日播放次數減少，從而使廣告收益下降，損害了視頻網站的合法利益，亦構成不正當競爭。〔28 〕也就是說，同樣提供鏈接服務，一般鏈接與深度鏈接存在著不同的管理義務。

管理義務的另一種體現就是不能漠視侵權行為存在。互聯網平臺提供者不能漠視其平臺上廣泛存在的民事侵權行為。各國著作權法中廣泛存在的“紅旗規則”就是規范這種漠視侵權行為的規則。“紅旗規則”的核心就是如果侵權行為像一面紅旗飄揚在平臺中，如果此時平臺漠視這面旗幟的存在將承擔相應的法律責任。在商標侵權案件中，有法院也采取所謂的“紅旗規則”來處理漠視商標侵權行為。〔29 〕

除了所謂的“紅旗規則”，在商標司法實踐中，還有采取所謂的“閉眼知曉”規則來處理對平臺侵權的漠視行為。在Tiffany訴eBay案 〔30 〕中，法院認為，網絡服務提供商不得對侵權惡意視而不見，當其有理由懷疑其服務的用戶正侵犯一個受到保護的商標時，其不可以故意躲避了解特定的侵權交易。“閉眼知曉”意味著被告采取故意行為避免確認一個具有較高可能性的違法行為，在這種情況下，被告幾乎可以被認為是已經實際知道這些事實。僅僅對相關事實有懷疑理由而未采取行動并不構成“閉眼知曉”。

（二）應確立平臺提供商的合作義務

雖然互聯網平臺提供者不具有一般的監控義務，但并不意味著在個案中其不具有同權利人合作的義務。這種合作義務主要體現在：

一是通知與刪除的義務。這是各國著作權法都規定的平臺的合作義務。這種義務要求權利人在發出侵權通知后，平臺應及時進行刪除或采取反通知，否則，需要承擔相應的法律責任。當然，在司法實踐中，要讓平臺提供商來審查權利人發出的通知是否存在問題其實是非常困難。因而，在很多時候，只要權利人發出通知，平臺為了避免承擔后續的法律責任，就直接刪除了相關內容，這可能損害消費者與社會公眾的利益，因而，有必要建立相應機制來規制權利人的濫用通知與刪除規則的行為。

二是個案的監控義務。平臺提供商不具有普遍監控義務并不意味著其不具有特殊情況下的個案監控義務。這種監控義務一般而言來自于權利人的要求或是反復多次侵權行為的出現。這里的個案監控義務主要針對是反復出現的大規模侵權主體而不是對權利人權利運行狀況的監控。如果權利人提出該主體是慣常的侵權嫌疑人或被控侵權多次，此時平臺提供商有義務對該主體采取監控措施。如果平臺提供商發現某一主體多次反復提供侵權商品，也應采取措施監控該主體的行為。權利人一般不能要求平臺提供商監控其權利運行狀態，因為這很可能構成對平臺的普遍監控行為。同時，這種監控義務不能過于嚴格從而可能對平臺商業模式帶來危害。〔31 〕

三是為權利人采取預警機制提供便利。平臺提供商不可能為每一權利在平臺上的行使情況采取事前的預警機制，否則，將構成對平臺的普遍監控義務。但是，對于廣泛認知的權利，如果權利人愿意并希望與平臺合作建立相關的預警機制，平臺應有合作的義務。在著作權領域，Youtube同主要的內容生產商合作建立了內容識別機制。在商標領域，阿里巴巴也嘗試建立相關的知識產權保護平臺。

五、互聯網平臺民事侵權責任的認定

（一）客觀上有違反注意義務的行為

這種注意義務包含法律上要求的管理義務以及與權利人的合作義務。這一注意義務是互聯網平臺承擔責任的前提。一般而言，違反注意義務包括對明顯的侵權行為采取漠視態度、對平臺上的大規模侵權行為不采取任何措施、沒有及時履行通知—刪除義務、對侵權行為提供幫助、教唆、引誘侵權行為的發生、對權利人的合作要求不合理拒絕等。如果行為人沒有任何違反注意義務的行為，一般不承擔侵權責任。

現階段平臺民事侵權責任的承擔存在著以商業模式確立平臺責任的趨勢。這種方法強調平臺的一般注意義務，如果違反了相關的注意義務，不管平臺是否對具體侵權行為存在認知，其都需承擔相應的民事侵權責任。有法院就認為，用戶上傳了大量的精華資源，為被告帶來了相應的廣告收益，而權利與義務的對等性也要求被告承擔合理的注意義務。對合理注意義務的違反意味著平臺需承擔相應的責任。〔32 〕事實上，注意義務的核心要求應是前面提及的平臺提供商需要承擔的管理義務與合作義務，一般包括事前監管與事后補救義務。要求平臺提供商承擔一定的注意義務應是平臺提供商的應有法律義務，但不能要求平臺提供商承擔一般的注意義務，歐盟各國也基本反對對平臺提供商施加一般的注意義務。〔33 〕以一般注意義務為唯一要素構建的侵權責任不考慮平臺提供商是否知曉侵權行為的存在，只要存在著違反一般注意義務的情形，平臺提供商都需承擔相應的侵權責任。事實上，一般注意義務的違反存在著不同的情況。有些違反注意義務的情形并不導致平臺提供商對侵權行為存在認知。此時對違反一般注意義務的一方施以責任意味著要求其承擔普遍的監控義務。事實上，平臺提供商違反一般注意義務更多的應是向政府承擔的行政責任而不是向權利人承擔的民事責任。

一般注意義務既有來自法律直接的規定，比如，要求平臺提供商審查注冊用戶的真實性，也有來自于商業模式所引發的特殊注意義務，同時也包括權利人以及侵權人的相關行為所引發的注意義務，比如，歐盟電子商務指令第5條要求平臺提供商在從事電子商務交易時提供相關一般信息的義務。杜塞爾多夫高等法院就認為，平臺提供商需要采取合理措施讓零售商遵從相關信息要求，否則，需要承擔責任。〔34 〕

值得注意的是，具有不同控制力的平臺的注意義務是不同的。提供純粹在線交易市場的平臺提供商與競價交易平臺提供商之間就存在著不同的注意義務。一般認為，如果平臺提供商純粹提供技術支持等中立服務，而沒有對直接侵權提供幫助、支持或控制，一般不需承擔過多的注意義務。

（二）主觀上存在著過錯

《侵權責任法》第36條第3款規定：網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。知道一般包括“明知”與“應知”兩層含義。“明知”是對行為人主觀過錯的事實認定，“應知”是對行為人主觀過錯的法律推定。〔35 〕明知是事實上知道，而應知是推定知道。在司法實踐中，許多法院會以是否違反注意義務來認定當事人的“應知”狀態。有法院認為，所謂應知，是指根據P2P網絡服務商的預見能力和預見范圍，如果其應當預見到P2P軟件用戶存在實施侵犯他人著作權的行為，但由于其未盡到謹慎的注意義務，導致損害后果發生或擴大的，就應當認定該P2P網絡服務商存在過錯。〔36 〕筆者認為，違反注意義務只能是判斷“應知”的參考因素。事實上存在著違反注意義務（主要是指管理義務與合作義務）并不知道侵權存在的情況，并非所有違反了注意義務的行為都必然導致平臺提供商知曉侵權行為的存在。

平臺提供商主觀上的認識因素是對具體侵權行為的知曉。事實上，概括地知曉平臺上存在著侵權行為并不會給平臺提供商帶來侵權責任。要求平臺提供者承擔概括知曉的侵權責任意味著要求其承擔一般的監控平臺的義務。事實上，對于平臺而言，平臺提供商一般都知道其平臺上存在著一定侵權行為，有的平臺提供商甚至知道其平臺存在著較為嚴重的侵權狀況，但這并不能直接要求平臺提供者承擔侵權責任。美國一法院就認為，雖然eBay公司概括了解有些假冒的蒂凡尼商品在其網站銷售，但法院認為，如果沒有其他行為，這一認知不足以給被告帶來責任。〔37 〕平臺提供商必須對具體侵權行為有具體的認知才需承擔責任。也就是說，平臺提供商需要知曉誰的何種權利受到何種侵犯。一般認為，平臺提供商必須認識到特定的民事權利被他人侵權。由于民事侵權判斷的復雜性，一般不要求平臺對行為的侵權性存在認知。

結語

互聯網平臺對于“互聯網+”經濟的健康發展至關重要。而互聯網平臺責任范圍的大小決定了互聯網經濟發展的模式與可持續性。互聯網平臺提供商的責任必須考慮平臺經濟發展現狀、技術可行性、消費者權利保護以及互聯網經濟的可持續發展。對平臺提供商施加過于嚴苛的責任將損害平臺的發展與創新，因而，各國普遍堅持平臺提供商不應承擔監控平臺的一般義務，但互聯網平臺不能對相關民事侵權行為采取聽之任之的態度。從技術的角度來看，平臺提供商有管理平臺的責任與義務。另外，平臺提供商有義務與權利人合作采取相關的預警措施來保護權利人的合法利益。然而，這些管理義務與合作義務的違反只能是平臺提供商承擔責任的一個考量因素。平臺提供商不能因為沒有履行相關的管理與合作義務而承擔侵權責任。平臺提供商承擔侵權責任的前提是知曉侵權行為發生而不采取措施補救。因而，平臺提供商承擔責任的前提是主觀上對具體侵權行為存在認知，客觀上存在違背注意義務的行為。