構建承包土地經營權抵押制度的法律探索—兼議河北省承包土地經營權金融抵押制度的完善

楊鍇錚　郭利宏　魏莼

摘要：2014年的中央一號文件中明確提出了“三權分置”的產權制度框架，允許以承包土地的經營權向金融機構抵押融資，但現行法律規范對承包經營權設定抵押擔保多有限制，這就要求進一步系統的完善相關法律規范。具體而言，其一是要明確農村土地經營權的用益物權性質，其二是要建立統一完善的登記制度，其三是要設定抵押財產的范圍，其四是要建立完備的抵押物處置機制，保證抵押權的實現。

一、問題提出

隨著我國社會經濟迅速發展，農村集體土地所有權和家庭土地承包經營權分置的二元產權結構所能釋放的積極效能也在不斷稀釋，從而導致農村耕地碎片化嚴重，土地流轉矛盾突出，承包經營權抵押受限，農戶融資渠道不暢等現實問題，造成我國農業現代化發展水平長期停滯不前的局面。因此，十八屆三中全會《決定》突破了當前的法律限制，明確提出要賦予土地承包經營權相應的抵押、擔保權能；2014年中央的一號文件進一步指出：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”，首次明確提出了“三權分置”的概念，即在“土地所有權+承包經營權”的產權結構下將承包經營權進一步細分為承包權和經營權，承包權為農村集體經濟成員所享有，承擔著基本生活保障功能，而經營權承載著盤活土地資本，增強融資能力的功能，可以就土地經營權設定抵押擔保，如果到期不能還貸，抵押人只是喪失一定期限內的經營權，承包權并不因此而受損，這樣的制度設計實現了穩定和靈活性的高度統一，成為中國農村產權改革的又一重大創新；2015年，國務院頒布了《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》（以下稱指導意見），對推進承包土地的經營權抵押貸款試點改革提出了明確要求；同年12月，全國人大常委會又在全國范圍內授權232個試點進行經營權抵押實驗；2016年，由多部委聯合下發了《農村承包土地經營權抵押貸款試點暫行辦法》（以下稱暫行辦法）對金融抵押貸款的細節做出更進一步的規定。可見，對于承包土地經營權設定抵押的理論準備已經完成，政策走向已經明晰，下一步就是要將“三權分置”設定的經濟邏輯向法律邏輯轉化。

二、承包土地經營權抵押制度的構建

（一）、明確承包土地經營權的權屬定位

“三權分置”后，經營權和承包權皆是新創設的物權，依據物權法定原則，必須由法律將二者的性質進行規定。筆者認為，分離后的經營權應當定性為用益物權。首先，在土地流轉實踐中，經營權受讓人往往會對承包的土地進行大量的資金投入，如果經營權不是穩定的物權，則不能保證經營權人獲得穩定的預期利益，會使其在投入資本時顧慮重重，不利于農業生產。其次，物權法將用益物權定義為用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。分離后的經營權不僅體現了占有、收益的權利，更負載了土地作為資產的使用功能，突出強調了土地作為“物”的“使用”的屬性，符合用益物權的特點，將其定性為用益物權是十分貼切的。

至于承包權，即脫胎于承包經營權，其性質自應當仍然為獨立的用益物權。此外，正如2014年中央一號文件中所提出的將農民手中的承包權長期化、穩固化，體現出了土地承包經營權永佃化的趨勢，因此將承包權定性為獨立的用益物權也是題中之意。

（二）、建立統一完善的登記備案制度

我國現行法律對土地承包經營權登記效力模式的規定并不統一，主要有債權意思主義（物權法第一百二十七條）、登記對抗主義（土地承包法第三十八條）、登記生效主義（土地承包法第四十九條）三種類別。

“三權分置后”，經營權的設立應采用何種模式目前的法律尚未明確規定，但既定的國家政策，均在著力推進承包土地登記確權工作。2013年，中央一號文件提出要全面開展農村土地確權登記頒證工作；2014年發布的《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》進一步提出要建立健全承包合同取得權利、登記記載權利、證書證明權利的土地承包經營權登記制度；2016年多部委聯合下發的《暫行辦法》中要求設定抵押前要取得明確的權屬證明。從各個試點的實踐來看，各經融機構基本上也都將抵押人獲得土地經營權證作為申請貸款的先決條件。

當前我國經營權確權登記工作也已有序開展，已有2300多個縣（市、區、旗）開放了試點，涉及2.4萬個鄉鎮、38.5萬個村，完成承包耕地確權登記面積4.7億畝。預計于2020年前基本完成確權登記頒證。綜上可以預見，未來對經營權抵押設定的效力模式的選擇，將以登記生效主義為基本方向。

（三）、明確設定抵押財產的范圍

在對土地經營權設定抵押的過程中，必須要明確抵押標的為何物。我國現行法律對于土地承包經營權抵押問題根據不同情形采取了不同的態度，對于通過招標、拍賣、公開協商等式取得的“四荒”土地承包經營權，法律允許設定抵押；而對于以家庭承包方式取得的承包經營權則不得抵押。從當前的土地流轉實踐中可以看到，這種制度設計已經不能滿足農村經濟發展的現實需要，一方面，如果為了促進農村土地流轉，解決農業發展資金來源問題，全面放開承包經營權的禁止抵押的限制，允許以家庭承包方式取得的承包經營權設定抵押擔保，則會出現到期無法償還貸款，土地易主，成為變相的土地買賣。另一方面，如果仍然對承包經營權設定抵押持謹慎態度，則又無法充分發揮土地的融資效能，最終無法突破農業經濟裹足不前的困局。這一矛盾在“三權分置'框架體系下得到了妥善的解決，三種權能各司其職，所有權體現了農村土地集體所有的性質，承包權擔負保障農民基本生活的功能，經營權可以作為獨立財產權向金融機構抵押融，所以新型的承包土地經營權抵押制度應當依此政策進行構建，只有承包土地的經營權能成為抵押的標的物。

此外，在承包土地經營權抵押中，地上農作物是否需要一并抵押現在頗有爭議。筆者認為，地上農作物不應隨同土地經營權一同抵押。其一，《最高人民法院關于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第五十二條規定當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效，同理可推知土地經營權也不應當與地上農作物同時設定抵押；其二，抵押期限內的農作物收益是經營權人償還貸款的主要資金來源，如將農作物一并抵押，抵押人則不得自由處置農產品，明顯損害了經營權人經濟收益，甚至導致其財務狀況惡化，無法償還到期貸款；其三、地上農作物與土地經營權的關系和地上建筑物與建設用地使用權的關系不盡相同，二者并不是不可分割的統一體。

（四）、建立完備的抵押物處置機制，保證抵押權的實現

《物權法》第一百九十五條規定，抵押權實現的方式包括對抵押財產進行折價、拍賣，變賣等三種方。這三種方式是否都可適用于經營權的處置呢？在“三權分置”的框架下，通過拍賣、變賣等方式實現抵押權，只會導致經營權的轉讓，既不會改變土地用途，也不會導致承包權易主，是較為合適的處置方式。至于以“折價”方式實現抵押權的，目前多數學者都持否定態度，由于銀行等金融機構不從事農業生產，折價后的土地自然無用，只能通過出讓土地繼而回籠資金，這就很容易造成土地性質的改變，觸及了土地改革的紅線，自然不可取。另有觀點認為，原則上不可以折價方式處理承包土地經營權，但在抵押權人為其他農業經營者或本村集體組織其他承包戶時，可以使用折價方式。

筆者認為，解決這一爭議的前提在于對抵押權人的范圍做出判定。從目前出臺的各類政策以及各試點的實際操作來看，抵押權人的角色一般都由經過審批金融機構承擔。此類金融機構以國家信譽作為擔保，能夠為抵押人提供合法、便捷、高效的貸款服務，自然是最為適格的抵押權人。但是，抵押權人的資格是否及于普通的自然人或者法人，從目前的政策和實踐中均對此持否定態度，自然人或者法人由于缺乏法律的剛性約束，成為抵押權人很難保證不出現高利貸或者以抵押為名變相的土地買賣，所以在相關法律體系完善前暫不宜將自然人和其他法人作為抵押權人。如此以來，不論是以家庭承包方式獲得承包經營權的農戶還是通過其他合法流轉方式獲得土地經營權的經營權人，盡管他們都從事農業生產，但都不得將土地經營權向其進行抵押。因此，經過審批、具有相應資質的金融機構就應是現階段唯一合法的經營權抵押權人，由于經融機構不能從事農業經營故而采用折價方式處置經營權的方式不可取。

三、河北省承包土地經營權金融抵押制度現狀及完善

（一）、當前河北省六試點單位經營權金融抵押的現狀

就河北省而言，已有張北、玉田、邱縣、平鄉、威縣、饒陽等六縣被列為國家級試點，并在實踐中逐步形成了一套經營權抵押的典型做法。首先，地方政府主動牽頭，成立相應的中介結構，為抵押人提供確權登記、價值評估、糾紛仲裁、貸款中介等服務，如抵押人到期無法償還貸款，由中介機構將土地經營權另行發包，以發包收益償還貸款。此外，為了確保經營權抵押的順利實現，打消借貸雙方的顧慮，一些試點設定了專項的補償基金，如張北地區設立了“惠農信貸風險補償基金賬戶”，當抵押人逾期不能還款，便可以以該基金先期償還銀行貸款，待土地經營權出讓后，再將出讓所得補存入賬戶。唐山玉田地區則是由政府出面成立擔保公司，以擔保公司的法人身份為符合條件的抵押人提供連帶保證，抵押人以其土地預期收益為該公司提供反擔保。

（二）河北省承包地經營權金融抵押存在的主要問題

1、風險補償機制尚未健全

依照2015年國務院發布的《指導意見》的規定，各試點應當建立抵押貸款風險緩釋及補償機制。但本次承包土地經營權抵押的試點改革并未獲得中央財政普遍性的支持，同時由于各縣可支配的財政收入有限，導致對農業貸款風險補償資金的投入力度不足，有些試點的風險基金甚至尚未到戶。

2、缺乏成熟的土地流轉交易市場

河北省目前尚未形成成熟的承包經營權流轉交易市場，從而造成供求信息不透明，中介組織服務水平參差不齊，流轉交易成本較高等現象，抵押人因此會產生排斥心理，不到萬不得已不會進行抵押。有數據顯示，2015年初至2016年3月末，四個試點縣累計交易農村承包土地經營權面積4.5萬畝，不足農村承包土地面積的百分之一。

3、承貸主體的門檻設置過高

從全省范圍來看，一般金融機構更樂意向農業大戶、農民合作社、農業生產龍頭企業等新型主體提供貸款。但本輪土改的目的就是要放活經營權的融資抵押功能，新型的農業經濟主體實力雄厚，在資金方面的需求遠不如普通農戶強烈，所以如此的制度設計與改革的初衷不免背道而馳。

（三）建議措施

1、加大政策宣傳力度

從調研情形來看，由于政策宣傳不到位，導致多數農戶（企）對本輪土改的基本政策尚不了解，對成立的中介組織的合法性心存疑慮，導致土地經營權流轉需求不足。因此應當加大政策宣傳力度，普及經營權抵押貸款的相關政策，激發農戶（企）經營權流轉積極性，盤活區域內土地流轉市場。

2、加快產權交易平臺建設

農村產權交易中介機構應充分發揮相應的服務作用，在土地確權登記、流轉合同審驗備案、產權糾紛調解、交易信息共享、融資信貸中介等方面形成有效的規章機制，同時盡快建立獨立、專業的產權評估機構，提高產權評估的科學性和權威性。

3、完善產權風險擔保機制

試點地區一方面應當積極申請國家財政支持，另一方面應加大本級財政投入力度，同時引入社會資本，盡快建立和完善產權風險擔保機制，提高銀行金融業承辦農村土地經營權抵押貸款的積極性，消除抵押人申請貸款后的后顧之憂。