“創意”的著作權保護

摘 要 “創意”是“創意產業”發展的核心競爭力，其產品的創新性相對其他產業的創新性要求更高，然而根據我國著作權法以及對“思想表達二分原則”的實踐，“創意”并不在保護范圍之內，隨著創意產業的壯大以及我國“大眾創業，萬眾創新”的趨勢，保護創意的立法缺失已對創意產業形成了一定的威脅，本文以具有代表性的游戲行業為例，分析網絡游戲作品的創意保護問題。

關鍵詞 創意產業 著作權 思想表達二分法

作者簡介：王悅玥，南開大學。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.169

一、“創意產業”、“網絡游戲”的概念及特點

（一）創意產業

創意產業，就是指那些從個人的創造力、技能和天分中獲取發展動力的企業，以及那些通過對知識產權的開發可創造潛在財富和就業機會的活動。

（二）網絡游戲

網絡游戲是指以互聯網作為媒介，運營商服務器和用戶的計算機作為處理終端，客戶端軟件作為信息交互窗口的，個體性多人在線游戲。具體可以分為兩種：基于瀏覽器的網頁游戲，即頁游。以及基于客戶端的端游。基于手機端的“手游網游”也是網絡游戲的一種。

本文主要以“網絡游戲”為對象（本文中的“游戲”特指“網絡游戲”），探討網絡游戲制作過程中所涉及的知識產權問題。

二、創意產業發展與知識產權保護的關系

（一）游戲產業發展過程中暴露的法律問題

當下游戲行業中競爭的不再僅是“技術”，“創意”成為了游戲產品核心競爭力的重要組成部分。

目前，大量“同款”游戲充斥著網游市場，導致玩家無法分辨，名稱、人設、甚至主題相似僅僅出品者不同的游戲互相爭奪著市場，抄襲現象十分嚴重。游戲間的抄襲很容易通過《著作權法》進行規制，游戲的“策劃案”、“游戲demo”的創意卻很難進行保護。對創意的模仿性實施會導致創意本身所蘊含的商業價值迅速消退，這也是創意容易被侵權的根本原因。

（二）從“策劃案、demo”到“網游”是否侵犯了著作權

從目前學界對“創意是否應該被保護”這一問題的研究上看，主要有兩種觀點，第一種觀點是，根據“思想表達二分原則”，創意不在知識產權的保護范圍之內，另一種觀點是，作為一種“被充分描述的思想”，“創意”介于純精神的構思和已經具備完備的表現形式的作品之間，應該得到保護。

筆者認為，應該根據被抄襲的作品性質、使用了“抄襲的創意”的作品性質、“創意”的內容這三點來判斷抄襲游戲策劃案或者游戲demo中的創意是否侵犯了創意設計者的著作權。

1.“被抄襲創意作品”的性質

設計游戲策劃案以及游戲demo都是進行游戲開發之前的必要工作。

根據思想表達二分原則，受著作權法保護的是作品，而不是作品的思想、思路、構思、原則等主觀性較強的東西。“游戲策劃案”作為“文字作品”，游戲demo作為影視作品或電腦程序也是受著作權保護的，對策劃案或者對demo進行復制、抄襲是侵權行為，但是，將策劃案和demo的游戲創意，即策劃案的內容制作成游戲卻不能受到著作權法的規制，例如北京世熙公司訴北京搜狐公司“面罩”節目侵權案最終敗訴。法院給出的判決理由也是因為“著作權法不保護創意”。

和上文提到的“游戲間的抄襲”不同，游戲間的抄襲是對“游戲成品”的抄襲，只要原告有證據指出抄襲，那么就有足夠大的勝訴幾率，例如2016年發生的“網易訴《神武》侵權案”，《神武》游戲抄襲了《夢幻西游》游戲中的具有相當數量的核心游戲元素，構成了著作權侵權，然而對還未成為“游戲”的策劃案及demo中創意的抄襲幾乎無法保護。

在游戲策劃案及demo作者將其策劃向游戲公司進行展示時，游戲公司完全可以在不經過作者同意的前提下將這些游戲核心元素進行剽竊，制作成自己的游戲作品。

2.“創意抄襲作品”的性質

第一，創意抄襲者制作出的游戲可能和被抄襲者策劃案中所體現的游戲并不相同，因為創意抄襲者完全可以將被抄襲者在策劃書或者demo中的元素進行發展或者是“改編”。這種做法和“演繹作品”非常的相似，演繹作品要獲得版權保護，需要同基礎作品之間存在一定程度的變化，與從“小說”改編成“電影”這種情況相似，游戲策劃案以及游戲demo作為獨立的作品，被“改編”為游戲，是否也可以看做是“演繹作品”，從這個角度看，對被抄襲者是非常不利的，因為被抄襲者仍然僅擁有其策劃書或者demo的著作權，而不是其“創意”的著作權，因此也無法對“創意”進行保護。

第二，策劃案中包含的除了游戲情節還有場景設置、人設以及道具，相對于“游戲情節”，這幾種元素多以圖片等形式表達出來，更加具體清晰，這些元素本身可以構成美術作品，那么在作者只提供了紙質策劃案的前提下，將策劃案中的元素變成網游，就是非法“數字化”的問題。在“數字化作品”是否受版權保護這一問題上，學界有觀點認為，如果合法實施作品數字化行為的主體不僅對原作品進行了數字化轉換，而且在這種轉換過程中還增加了一些創造性勞動，則享有版權。這種情況下，應該被認為實施了具有創造性勞動成分的行為，應享有部分版權權利。

筆者認為，在不考慮實施數字化行為的人是否增加了獨創性勞動，未經過原作者的同意就將其作品數字化并發表就是一種侵權行為。如果考慮實施者是否加入了獨創性勞動，根據計算機網絡的特有性質，即使程序代碼并不相同，但是表現相似的圖片、動畫、動作等也是有可能的，那么如果認為不同的代碼是區分是否具有獨創性的因素，那么就存在同一圖片有著不同的著作權人的情況，這和臨摹作品相似，臨摹者只是做到將其作品與被臨摹作品高度相似，相當于對原作的簡單復制，并不因為其創作手法與原作者不同就給予其作品著作權。

其次，作為“網絡作品”將，這些游戲元素在網絡上進行傳播也是一種侵權行為。對于一部游戲來說，游戲的場景、人設、道具都是一個游戲是否受到歡迎的影響因素，為經過著作權人的同意將其設計的作品在網絡中進行傳播無疑是不合法的。

3.“被抄襲創意”的內容

被抄襲的創意實際上是已經通過某種形式表達出來的“內容”，而表達的方式就是游戲策劃案以及游戲demo，游戲策劃案中的游戲情節設計、游戲人設、場景甚至是音樂都應該是對具體表達形式所體現出的“具體內容”的抄襲。根據思想表達原則，即使創意已經被表達出來，但是受到保護客體的僅僅是“表達”而不是“創意”，但實際上對雙方有用的并不是“表達”而是“包含創意的內容”也就是“可表達的創意”這種“可表達的創意”完全具有獨創性、可復制性，無論是通過策劃案還是通過demo反應游戲作者對游戲的核心元素的設計，將其列入“思想”的范疇，是不妥當的，這些元素應該受到保護。

著作權法保護的是著作權人的利益，然而從上述的論述中就可以看出對該原則的實踐結果實際上是與立法目相悖的，著作權人的利益不但沒有得到保護，反而使侵權人的侵權行為不擔任何的后果。

三、游戲創意的法律保護

（一）國外對創意的保護方式

最早的創意法律保護案例發生在英國。在1849年的Prince Albert訴Starnge一案中，英格蘭衡平法院即判決認為，依據衡平法，一個人對其創意擁有財產權。

美國法學界基于創意法律保護的權利基礎，用過財產法、合同法、準合同法、商業秘密或反不正當競爭法、著作權法等不同方式保護創意。

在美國，許多州的普通法都承認，一個人對其新穎的、尚未公開的創意享有利益，即使其已與人秘密分享了該創意。即使某一創意不能成為排他性財產權的客體，但其披露可能使接受者獲得重大好處，其披露就有可能成為支付報酬允諾之對價。

在Metro-Goldwyn-Mayer.Inc訴American Honda Motor Co.Inc案中，原告指控被告的商業廣告中的場景侵犯了原告對詹姆斯·邦德系列電影享有的著作權。最終，法院授予了原告對存在于大多數現代電影中的“充滿高科技的、扣人心弦的飛車追逐”一種壟斷性的權利。在事實上，幾乎確定地賦予了原告對“令人炫目的、快速的飛機、汽車追逐”場景這一“思想”要素享有著作權。

（二）對于“創意保護”的立法建議

筆者認為，并不是所有的創意都是應該得到保護的，抽象的、不體的、不能被他人復制帶來價值的無需保護也無法保護，而具有一定的具體性、新穎性的創意應該受到著作權法的保護。國內學者經常使用可操作性、可復制性等概念判斷“具體性”。其中，可操作性是指該創意應是各個環節連續性較高，具有完整的思路，并且該思路無須再經過長時間的論證或修改過程就能夠有效的付諸實施，盡管在實施過程中，某些部分需要進行僅限于局部而不影響創意整體內容的調整或修改，這些都是一個完整的策劃案和demo所必須具備的。美國大多數法院認同這一標準。

對于“游戲元素”中的一些特殊的元素例如“人設”、“場景設置”等美術元素，本身就可以通過著作權法進行保護，對于其他的游戲創意構成部分例如描述性創意，只要滿足新穎性具體性就應該對其進行保護。

著作權法不保護思想的原因是防止作者對“思想”的壟斷從而鼓勵其他作者進行創作更多的優秀作品，筆者認為保護創意與這一立法目的并不沖突，正如前文所述，“創意”和“思想”本身就有一定的區別。例如游戲策劃案，整個策劃案的內容就是一個“創意”，保護的實際上是策劃案的內容防止其被他人在未經過作者同意的情況下通過其他的形式加以表達。換言之，對創意的表達既不是對“創意表達形式”的保護，而是對這種表達形式所表達的“具體的、可復制、可操作的內容”進行保護，作者可以通過各種表達形式對某一個創意內容進行表達，正如前文所論述的，對于“創意”而言，具有價值的是“策劃案的內容”而不是“策劃案的表達形式”。

對于創意著作權的保護，國外普遍承認“創意備案”，例如《ICES000國際信用監督體系創意備案與保護規則》，這種方式對保護創意有一定的作用，上海市知識產權局于2008年推行“創意信封”登記備案制度。深圳市在2007年出臺的《深圳市平面設計作品版權保護辦法》第5條規定：“平面設計作品的實質部分，即平面設計作品的創意表達受法律保護。判定作品抄襲的一個重要的要件是“接觸”，對于“創意”來說，也應如此，從這個角度看，通過著作權法對創意進行保護能夠很好的防止侵權人通過被侵權人向其展示策劃案而盜取其創意。

四、總結

本文以網游策劃案和游戲demo為例論證了為什么抄襲“創意”也是侵權行為，并且分析了保護“創意”與“思想表達二分原則”并不存在沖突，通過國外立法及司法實踐，以及我國的實踐對保護方式進行了探討，作為以“創意”為核心競爭力的“創意產業”，不加強對創意的保護必定會影響大眾提出新創意的積極性，對我國文化產業的發展也是不利的，相信在未來，通過不斷的實踐，我國的著作權法會日趨完善，對創意的保護也將有質的飛躍。

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