我國刑法修正中犯罪化現象反思

龔紅衛

內容摘要：現行刑法頒布至今出臺的九個刑法修正案一直在進行犯罪化，鮮有非犯罪化。強調在風險社會中防范遭遇風險而一味地犯罪化不符合大國刑事法治的理念，需要理性地對待犯罪化與非犯罪化。在我國，犯罪化不是規范意識培養與形成的唯一路徑，也并不能對違法與犯罪的界限定紛止爭，所以犯罪化在民權刑法本位觀背景下須慎行。泛犯罪化有違寬嚴相濟的刑事政策，有悖犯罪的本質和生成規律。今后在危害行為治理體系中，需關注制度構建，培養全民規范意識；注重刑法與相關部門法尤其是行政法的銜接。在刑事立法中適時非犯罪化、適度犯罪化。

關鍵詞：刑法修正；犯罪化；非犯罪化；寬嚴相濟刑事政策；治理

黨的十八大報告中確立的“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”新十六字方針取代黨的十一屆三中全會提出的“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”，開啟了我國依法治國的新時代，這一方針的提出正好說明我國不再處于無法可依的狀態，法律體系已經較為完備，今后立法必須講究科學性才能進一步完善法律體系。在社會結構轉型時期，各種新的經濟關系和社會關系層出不窮，立法對此反應特別及時。在刑事立法方面，2015年刑法修正案（九）一下新增20個罪名，這可謂是立法上的大手筆。但是縱觀現行刑法從1999年到2015年間一共頒布的九個刑法修正案，一直都是在新增罪名進行犯罪化，卻鮮有過非犯罪化，這一現象值得我們審慎地去觀察和思考。

一、刑法修正中犯罪化現象的梳理

犯罪化通常是指“通過刑事立法程序將某一具有可罰性的嚴重不法和有責的行為賦予刑罰的法律效果，使之成為刑法明文規定處罰的犯罪行為”， 就是將原先并不為刑法所規制的違背規則的嚴重不法行為界定為犯罪的過程，包括立法和司法兩個方面的犯罪化。司法上的犯罪化涉及到程序法，但不管怎樣一定符合罪刑法定原則。本文不考察司法上的犯罪化，只檢視現行刑事立法中（特指九個刑法修正案，下文簡稱“刑修”）的犯罪化現象。

依據兩高關于執行《中華人民共和國刑法》確定罪名的相關補充規定，我國1997年刑法典當年確定的罪名共有412個，至2015年8月29日止共增加了56個罪名刪除了1個罪名，總計467個罪名，其中還不包括通過修改舊罪犯罪構成、降低犯罪門檻等方式以擴大犯罪圈的改造型犯罪化，只包括創設新罪的純粹型犯罪化。具體的分布如下：1999年12月25日頒布的刑修（一）新增了4個罪名，即隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪，偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪；操縱證券、期貨交易價格罪（騙購外匯罪雖是1998年12月29日頒布的單行刑法《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》創設的罪名，本文統計新增罪名時并未將其納入修正案新增罪名中，這里單獨說明）。2001年8月31日頒布的刑修（二）有修改條文但并沒有增設罪名。2001年12月29日頒布的刑修（三）增設了1個罪名，即資助恐怖活動罪。2002年12月28日頒布的刑修（四）增設了3個罪名，即雇傭童工從事危重勞動罪，執行判決裁定失職罪，執行判決、裁定濫用職權罪。2005年2月28日頒布的刑修（五）增設了3個罪名，即妨害信用卡管理罪，過失損壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。2006年6月29日頒布的刑修（六）增設了10個罪名，即大型群眾性活動重大安全事故罪，不報、謊報安全事故罪，虛假破產罪，背信損害上市公司利益罪，違法運用資金罪，騙取貸款、票據承兌、金融票證罪，組織殘疾人、兒童乞討罪，背信運用受托財產罪，枉法仲裁罪，開設賭場罪。2009年2月28日頒布的刑修（七）增設了9個罪名，即利用未公開信息交易罪，組織、領導傳銷活動罪，組織未成年人進行違反治安管理活動罪，非法獲取公民個人信息罪，出售、非法提供公民個人信息罪，利用影響力受賄罪，非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標志罪。2011年5月1日頒布的刑修（八）增設了7個罪名，即危險駕駛罪，虛開發票罪，持有偽造的發票罪，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，組織出賣人體器官罪，拒不支付勞動報酬罪，食品監管瀆職罪。2015年8月29日頒布的刑修（九）刪除了1個罪名，將嫖宿幼女罪從罪名上廢除，增設了20個罪名，即準備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，虐待被監管、看護人罪，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪，拒不履行信息網絡安全管理義務罪，非法利用信息網絡罪，幫助信息網絡犯罪活動罪，擾亂國家機關工作秩序罪，組織、資助非法聚集罪，編造、故意傳播虛假信息罪，虛假訴訟罪，泄露不應公開的案件信息罪，披露、報道不應公開的案件信息罪，對有影響力的人行賄罪。

二、邏輯辨析：幾組概念的關聯

（一）刑事法治與刑法規制

刑事法治與刑法規制的關系不能簡單地歸結為包容關系。“法治應包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。” 簡言之，法治即在于“良法之治”與“事斷于法”理念的確立，它以限制權力、保障權利為精髓，其實就是一種觀念。故而刑事法治的形成是一個過程，而在這一過程的踐行中首要之義就在于實質理性的建構與形式理性的堅守。 在實踐中，實質理性的建構的重要性在一定意義上遠超形式理性的堅守，因為制度和法律的建構相對來說屬于外化于形能看得見的，但是對國家刑罰權的限制觀念卻是內化于心需要借助制度和法律表征出來的。

規制的概念源于經濟學，美國經濟學家認為，政府根據供需關系而采取的控制企業產品價格、生產和銷售的決策的各種行動被視為公共產品。愿意為此種公共產品出價最高的人從中獲益最大，因此規制就是服務于最大利益集團的法律。故，刑法規制可以理解為將刑法作為控制嚴重危害行為的手段，它是伴隨著時事政策和利益需要而產生的一種狀態。但是刑法規制是否理性，是否過多過度回應政策而演變為政策法，是否經得起實踐的檢驗就不得而知了。刑法學界泰斗高銘暄先生曾指出，“刑法不能蛻變為規制性的社會管理手段，否則人類法治文明千百年的進化成果將在所謂的后現代社會的頑疾中消解殆盡，從而促使踐踏人權與自由的另一種更大的危險產生。” 所以，如果刑法規制是在刑事法治的理念指導下將某一行為納入刑法調整的范疇，那么其是理性的，此時刑法規制與刑事法治有部分重合；反之則是背離的。刑事法治與刑法規制應該是一種交叉關系，從應然層面上說，刑事法治是刑法規制的方法論和指導思想。endprint

（二）犯罪化與非犯罪化

日本學者大谷實教授認為：非犯罪化可分為取締上的非犯罪化、審判上的非犯罪化和立法上的非犯罪化。取締上的非犯罪化是指刑罰法規雖然存在，但因調查以及取締機關不適用該刑罰法規，事實上幾乎不作為犯罪處理的情況，又稱為事實上的非犯罪化；審判上的非犯罪化是指通過刑事審判而進行的非犯罪化，也稱“司法上的非犯罪化”，它以通過變更判例，變更刑罰法規的解釋和適用，將從來均被處罰的行為今后不再處罰為內容；立法上的非犯罪化是指通過變更或廢止法律而使過去被作為犯罪的情況不再是犯罪。 本文中討論的是立法中的犯罪化與非犯罪化，二者的思想淵源和理論根基是有區別的。

犯罪化的合法性理論根基主要在于論證刑罰權的正當性，法律道德主義認為刑法是對社會道德的保護，社會共同體可以通過刑罰或其他的強制手段推行社會共同體所定義的道德信條。 但是法律道德主義基于自然法的立場從報應的角度來判定刑法正當性范圍，這在實踐中是難以把握的。因為在價值多元化的社會中，對道德原則的認識很難趨同，刑法若將所有的非道德行為一律納入其規制范圍，既不可行也不可能。法律自由主義基于實證主義立場出發，主張從功利的角度來判定刑法的正當性范圍，即刑法是否注重防止犯罪對公民個人自由的傷害。法律自由主義注意到了道德濫用的風險，基于個人自由的原則將道德從法律規范中驅除這是進步的。但是其確立的傷害原則在實踐中遭遇了與法律道德主義實踐中對道德判定的同樣困境，因為傷害分為有形傷害和無形傷害，誰能否認對道德的傷害不是一種無形傷害呢？后來法律自由主義又不斷修正形成了效益評價理論，即對某一行為進行犯罪化處置還是由其他部門法規制取決于能否產生最大社會效益，如果相較之下這種處置方式不能產生最大的社會收益，那么對其處置就沒有意義。在實踐操作中，效益評價理論引入了經濟學的量化計算，但是變量計算中犯罪化成本一方面是司法資源的耗費，另一方面可能涉及公民隱私和自由的限制，這種變量數據的收集具有不穩定性，并且缺少比較和衡量的原則，這一方面難以總計相加。

非犯罪化思想的根源是自由主義，其理論基礎是刑法的謙抑性和法益保護思想。 非犯罪化的價值有二：其一是通過其對犯罪化保持必要的反方向張力，使國家刑罰權對國民生活的干預處于一個合理的范圍；其二是通過其對犯罪化的反方向張力，保障刑法的健全發展。 犯罪化與非犯罪化從來都不是非此即彼、有我無他的一種排斥性關系。非犯罪化是現代法治國家刑法發展的趨勢之一，但又并不是單一的發展趨勢。在兩極化刑事政策的導向下，西方國家如今也是犯罪化與非犯罪化作業并行。我國刑法修正一直是沿著犯罪化的道路做單軌運行，有學者指出犯罪的相對性決定了非犯罪化應然地是我國刑法嬗變、發展的趨勢之一，我國刑法未來的發展應是非犯罪化與犯罪化并趨。 非犯罪化從來都不等同于合法化，所以犯罪化與非犯罪化在邏輯上并不是一種矛盾關系，而是一種反對關系，其中體現的只是調整這一行為關系的刑法態度。

（三）犯罪化與寬嚴相濟刑事政策

所謂刑事政策是國家和社會應對犯罪、治理犯罪的方略和措施，包括立法、司法和行政等方面的對策。 通常認為刑事政策是刑法的靈魂與核心，刑法是刑事政策的條文化與定型化。 刑事政策不同于一般意義上的政策，如特定時期的基于穩定性考慮而做出的短期政策，試圖通過權力的合法性使刑法獲得正當性基礎將會致刑法喪失獨立的品格和慎獨的理念。有學者也曾指出，刑法的刑事政策化或刑事政策的法典化有一定的合理性與必要性，但同時也應該有合理的限度：應當盡可能的消解刑法的穩定性與刑事政策的變動性之間的矛盾，實現刑法典演變的延續性；應當協調刑法的規范性與刑事政策的價值性；妥善處理刑法的公正性與刑事政策的功利性，使刑事政策對功利性目的的追求受到刑法的限制。 具體到刑事立法方面，刑事政策對其應該具有一定的導向作用，但是刑事政策的貫徹不能全部寄希望于刑事立法表現出來。德國犯罪學家馮·李斯特曾說過“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，其實就是提倡“國家-社會”的二元主體論，在強調構建多元糾紛解決機制的當下中國更應注意這一點。

寬嚴相濟的刑事政策第一次明確地作為獨立的刑事政策提出是在2005年，具體要求對犯罪分子包括嚴重犯罪分子，該寬則寬，當嚴則嚴，寬以濟嚴，嚴以濟寬，區別對待，罰當其罪，以取得最佳的效果。 我國刑法修正中寬嚴相濟的刑事政策主要體現在罪名設置和刑罰結構兩個方面。罪名設置方面，主要是通過創設新罪和修改舊罪以嚴密刑事法網，體現的主要是犯罪化趨勢；刑罰結構方面，既不斷減少死刑罪名和降低個罪法定刑，同時又加大了對某些嚴重犯罪的懲處力度，雖然體現的主要是刑罰輕緩化趨勢，但總體在刑罰結構方面還是貫徹了寬嚴相濟的思想的。而在嚴密法網方面，簡單地認為罪名越多刑事法網就越嚴密，從而將犯罪化作為實現嚴密刑事法網最直接的手段，這種刑法立法狂熱的氛圍終將導致立法狂躁的出現，基于刑法萬能主義期待初衷最后會演變為對刑法無能的落寞，最終刑法的穩定性和權威性都將受到致命的威脅。所以，在寬嚴相濟刑事政策理念的指導之下，不能過度迷戀犯罪化，妄圖單靠犯罪化來實現和鞏固刑法從“厲而不嚴”向“嚴而不厲”的轉變是不符合現實規律的，犯罪化是貫徹寬嚴相濟刑事政策的手段之一但不是全部。

（四）犯罪化與風險社會

風險社會原是社會學研究領域的一個概念，風險社會理論是解讀社會轉型的一種普遍的社會理論。它實際上兼具實在性和建構性。實在性是指人類運用知識和技術改造促使不斷工業化和科學生產引起的社會風險，如核輻射、高頻發的交通事故等；建構性是指對風險的定義會受到政治、文化、社會等因素的影響，因而風險的感知與實在的風險并不是一一對應的。 近幾年風險社會理論進入刑法學界研究視域，但對其存在著誤解，形成了一種研究誤區，認為只要是關注風險社會和刑法之間關系的，就自然是風險刑法理論的支持者。其實，風險社會理論與刑法體系之間的關聯點不是風險，而是安全，因為風險社會中的“風險”不等同于刑法領域中通常所說的制造不被允許的風險之類的“風險”。安全也包括實在性的安全和建構性的安全，前者如交通事故，后者如恐怖主義，現實中與普通人而言交通事故的發生幾率肯定要比遭遇恐怖主義襲擊的幾率要大，但是公眾對遭遇恐怖主義襲擊心理上的恐懼卻更為深刻，所以此時基于安全的考慮，可以對恐怖主義的預備行為進行犯罪化，以達到預防恐怖主義犯罪的目的。但是，如果基于對實在性的安全考慮，風險刑法理論主張對其一律犯罪化的話，刑法終將淪為預防法或防控法，會對形式法治國和傳統的自由主義構成重大威脅。如此，刑法終將變成無孔而不入，無處而不在，這將成為當今“風險社會”最大的“風險”。 因此，犯罪化也并不是防范風險的至尊寶典，需要具體問題具體分析。endprint

三、理性反思：犯罪化的本土思考

法律作為上層建筑是民族文化和民族精神的體現，對此孟德斯鳩就曾指出，“法律要同國家已建立或者將要建立的政體的性質和原則有關系”，“和國家的自然狀態有關系；和寒、熱、溫的氣候關系有關系；和土地的質量、形勢與面積有關系；和農、獵、牧各種人民的生活方式有的關系；和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿易、風俗、習慣相適應”。法律“和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎的事物的秩序也有關系。應該從所有這些觀點去考察法律。” 所以，法治要聯系一國的具體國情諸如政治、經濟、文化等土壤來討論具體的路徑方式，法治要講究本土之治。犯罪化是在法治視域下談論的，也需要結合本土的環境進行考慮。

（一）犯罪化不是規范意識的培養與形成的唯一路徑

在刑法學界，有學者將“通過嚴密法網來強化人們的規范意識”作為犯罪化的論證理由； 也有借鑒源于美國的破窗理論論證其對我國的啟示作用，強調對輕微違法犯罪行為與不文明行為的治理，使潛在不法者形成周圍其他人都在遵紀守法的普遍印象。 所謂破窗理論是指：一幢建筑物中若有人率先打破了一扇窗戶玻璃，而這一行為并未得到及時的制止，且這扇破窗戶又得不到及時的維修，社會中其他人就可能受到這些示范性的縱容而去模仿打破更多的窗戶。久而久之，這些破窗戶就給人造成一種無序的感覺，最終犯罪就會在這種公眾麻木不仁的氛圍中滋生、進而猖獗。用破窗效應來解釋犯罪圈的擴張有利于防止小惡發展為大惡，進而有利于預防重大犯罪的發生；以及通過降低入罪門檻擴張犯罪圈來作為提升民眾規范意識和國民對規范的尊重感的必要途徑，這在一定程度和意義上的確是有效的，但卻經不起深入的推敲。雖然已經有學者注意到破窗效應的適用條件和范圍可能存在一定的限制，根據這一理論的執法更容易歧視低收入群體等等， 但是遺憾的是現有的經驗研究更偏重于對該理論的佐證。

首先，單從破窗理論的描述來看，是這第一扇被打破的窗戶沒有得到及時的“維修”，而不是打破第一扇窗的人被揪出并得到懲罰，所以只要是將破窗效應與輕微犯罪聯系起來研究的，運用的都是犯罪“控制”和“治理”的字眼。而眾所周知的是，刑法規范只是事后法，在整個治理犯罪的過程中，其作用是有限的，妄圖倚賴一部規范刑法就能治理全部犯罪是不現實的，這也是學界致力于倡導刑事一體化思想的原因。其次，刑法是二次規范，是一種保障法，刑法只有在其他手段包括其他法律手段仍不能解決行為對社會的侵害，或者只有用刑罰的手段對付侵害行為才符合社會的正義觀念時，才可以動用刑法。 通過犯罪化擴大犯罪圈在初期會有一定的威懾效應，基于對這種威懾力的反應在短期會形成有序意識，但這并非全然是犯罪化的功勞，還有著其他成本的投入和其他因素的介入。這種暫時的威懾效應不能促使規范意識的真正形成，當一定時期之后威懾效應不復存在時，所謂的短期規范意識的假象也就顯露無疑。就比如2011年醉駕入刑后，全國及地方各大新聞媒體集體宣傳造勢，并爭先對各地觸犯刑律第一例的醉駕進行報道警示，還有各地警力出動在道路上積極查處醉駕，這些都是警醒公眾切莫醉駕的綜合因素。但是這些因素能否長期堅持投入，能否符合成本與產出成正比的效益原則，都是有待實踐進一步檢驗的。而且，可以預見的是，當前以及今后醉駕的情形仍然在一定范圍內長期存在。最后，立法制造著犯罪，擴大犯罪圈本身可能促進犯罪，一定程度上會削減規范意識的形成。一方面，依賴刑法預防犯罪，會削弱犯罪預防的社會基礎，導致犯罪誘因和犯罪條件的增加；另一方面，立法自身可能成為犯罪的強烈誘因。刑法內生性的這一負功能決定了它只能是預防犯罪的迫不得已的最后手段。雖然不能放棄刑法作為遏制或減少犯罪的最后手段，但作為非官方社會控制范疇的習慣、道德、慣例、風俗等，始終是維系社會秩序和有效抑制犯罪的最基本構成部分。 所以，將擴大犯罪圈作為公民規范意識培養的唯一途徑并試圖以此去預防犯罪本身就陷入了一個惡性循環之中，永遠不可能真正走出這個怪圈。

（二）犯罪化在民權刑法本位觀背景下須慎行

刑法既是善良人的大憲章，又是犯罪人的大憲章。現代刑法在基本立場上應該都是堅持民權本位刑法觀的，中國刑法當然也不例外。 民權刑法觀是與國權刑法觀相對立的。國權主義刑法的特點是，刑法所要限制的是國民的行為，而保護國家的利益；以保護國民的利益為出發點，而限制國家的行為的刑法，稱之為民權主義的刑法。 我國刑法的機能是懲罰犯罪和保障人權，國權刑法重在強調維護公權力，而民權刑法則是強調保障公民的私權利。

通過犯罪化擴大犯罪圈對于極個別嚴重危害民生和人權的行為是有效的，也符合法益保護的理念。但是對于某些頻頻出現的類似犯罪現象時，則須以不傷害大多數人權利為范圍，考慮刑法的謙抑性原則，即“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，只有在其他社會手段不充分時，或者其他社會控制手段（如私刑）過于強烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用。” 所以，在刑法的介入中，必須貫徹目的正當、手段必要、符合比例原則，處理好個人自由與社會利益關系。 否則，盲目的犯罪化既會對公民私權利造成侵犯，造成民眾對刑法心理上的恐慌，同時也是對司法資源的巨大浪費，雖然這種浪費尚且不能量化，但是足以讓公民產生合理的懷疑。

以危險駕駛罪設置為例，重慶市在醉駕入刑之后的一年間，就有1500多名司機因醉酒駕駛的行為，被法院依法作出有罪判決。 從醉駕入罪的效果來看，據統計，截至2011年底，全國發生醉酒駕駛機動車案8756起，較上年同期下降33.6%；全國因酒后駕駛機動車造成交通事故的死亡人數為134人，較上年同期下降31%，其中，因醉酒駕駛機動車造成交通事故死亡人數較上年下降33.1%。 對于前一數據可以很直觀地展示出基層司法機關需要耗費的成本資源要增多。后一數據貌似在說明其入罪后的實效結果良好，其實對此筆者是持懷疑態度的。筆者并不懷疑數據統計結果的真實性，只是對數據收集過程和樣本采集的過程表示難以理解，因為剛入罪半年就將其效果與入罪前半年進行比對，存在著一些認定和銜接上的難題，而且一種行為入罪后考察其實效結果是個長期的過程，因為立法也不是一個只注重短期效應的短視行為。所以，筆者對醉駕入刑的實際效果持保留態度。既如此，在立法將某一行為犯罪化時須慎重論證，綜合探討。退一步來講，入罪后也不是一勞永逸的，須及時并長期的關注其實效分析。endprint

（三）犯罪化并不能對違法與犯罪的界限定紛止爭

立法上根據行為的危害社會程度大小，將其劃分為違法與犯罪，并分別建立不同性質的制裁體系，學界稱之為違法與犯罪的二元制立法模式。這種刑事立法實質上的二元制模式會引發司法上的尷尬。 當前刑事立法中出現“違法行為入罪化”的現象，通過擴大犯罪圈強行將一些原先違反《治安管理處罰法》的行為納入刑法軌道，直接混淆了罪名體系內部的邏輯關系和法律體系的整體性、統一性。有學者對犯罪化趨勢表示贊同，認為從總體上看，刑罰是最嚴厲的制裁措施，但行政處罰完全可能重于較輕的刑罰。 實際上懼怕行政參與司法而導致法制發展滯后，因為“在實際效果上遠甚于刑罰的行政制裁相當嚴重，將這種行政制裁不是交由法院，而是交由行政機關裁量的話，就會違反保障程序公正的憲法精神” 。 筆者認為這種預設不無道理，但是值得進一步推敲。首先，刑罰從整體效果和直接后果無疑上看在本質上是最為嚴厲的，雖然在表象上有些的確不如行政處罰嚴厲，但是從長遠影響來看，前者無疑是最為嚴厲的，要不然民間也不會流傳“醉駕可能致使你的子女不能進入公務員系統”的段子。另外，現實也的確是存在行政權擴大，司法權過小的問題。正是因為此，才不能將行政機關的懶政行為所致的難題交由司法機關去善后。刑事立法和司法中談論的定量因素的引入應該是在合理犯罪化的前提背景下談論，而不是一味地去做體制性的打補丁工作。

仍以危險駕駛罪為例，司法實踐中在醉駕標準上，主流觀點主張“醉酒駕駛行為入罪的標準是客觀標準，即使個體因飲酒達到‘醉酒'程度，完全喪失駕駛能力各不相同，但實務中不應以個體在駕駛中是否處于實際的醉酒狀態為標準。” 這一標準無疑會導致個案的不公平，造成對公民法益的侵害。2011年5月1日醉駕入罪，《中華人民共和國道路交通安全法》同日開始施行，其中第91條做了修改，第一、三款是純粹規定醉酒駕駛行政違法行為的處罰，第二、四、五款屬于附屬刑法，但是其中并沒有規定行政違法與刑事犯罪之間的銜接標準。2011年9月19日公安部頒布的《關于公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見》（公交管[2011]190號）中也并沒有具體酒精檢驗含量標準。由此可知，有關醉駕的附屬刑法實際上就是虛置的。直到2013年12月18日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部才聯合頒布了一個《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》，將醉駕的構成危險駕駛罪的具體標準量化出來。可見，2011年5月1日至2013年12月18日這段時間，司法實踐中對于醉酒駕駛到底何謂行政違法、何謂犯罪，其標準是模糊的，各地相關部門在適用中肯定是存在較大差異的。所以，單純的以為犯罪化就可以將某一行為依程度劃清違法與犯罪，這在實踐中是不可能實現的。

四、審慎警惕：泛犯罪化

（一）泛犯罪化有違寬嚴相濟的刑事政策

泛犯罪化就是過犯罪化，它是刑法家長主義傾向的抬頭，迷信于刑法萬能主義。泛犯罪化思想的直接表現就是不經理性地擴大犯罪圈和刑法立法政策化，強調刑法的立法修正如同政府文件和行政機關的政策文件一樣，注重短期效應和時效性，而不關注罪刑配置的深層機理，在一定程度上漠視了公民大眾的普遍正義。這一點有學者也曾尖銳地指出過，“現在的刑事立法不僅存在嚴重的部門立法、倉促立法、因人立法、因案立法陋習，而且忽視公共刑事意愿的情形也很嚴重”。 寬嚴相濟刑事政策的核心理念是該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟。從我國法律文化發展的內在精髓來看，寬嚴相濟其實就是講究平衡法則和中庸之道。刑法修正中接連新增了56個新罪名，其中還不包括在原來犯罪構成上降低入罪門檻擴大犯罪圈的行為，卻鮮有非犯罪化的表征，這是需要警惕和防范的。犯罪化是刑法應對犯罪現象的積極主動出擊，不可否認“法網嚴密”也是犯罪化的良性標準，但是刑法修正將會涉及刑法體系的整體，過度的犯罪化只會給刑事法律體系帶來不利的影響。將一行為入罪后的現實后果就是會留下犯罪前科，這是犯罪行為區別于其他違法行為最為嚴重的后果和影響，因此入罪對于社會人來說永遠都是最為苛厲的。泛犯罪化只注重刑事政策的“嚴厲”的一極，而忽略了刑事政策“寬松”的另一極，這是違背寬嚴相濟刑事政策的。

（二）泛犯罪化有悖犯罪的本質和生成規律

犯罪學研究成果表明，為有效治理犯罪，在犯罪問題研究中主要應當看到的不是刑法規范問題，而是為刑法規定所掩蓋的犯罪本質：它是人的現象，更是社會的現象；是行為人實施的危害社會可持續發展與人的尊嚴和自由的行為。 而犯罪生成的真實過程或規律則為：已形成犯罪人格傾向者在情境的促成、刺激下實施了某行為，該行為因引發社會反應并最終被正式評價為符合官方的犯罪定義，于是該行為就成為規范意義上的犯罪行為了。所以，一種行為或者說現象本身就是一種客觀存在，其是否屬于犯罪取決于官方的定義或者說界定。但是，刑法規范制定并頒布出來，仍就是一種客觀存在，它會脫離立法原意按照其自足的生命存在下去。那么，在做犯罪化之前，必須考察行為、行為人和環境等諸多要素，切勿小題大做。盧梭曾說過：“刑罰的頻發總是政府衰弱或者無能的一種標志”。不能隨意以刑法的修正和調整應對犯罪現象的變遷和滿足公眾的情感需要； 犯罪化之后，要關注社會反應，檢視刑法及其運行。遵從犯罪生成模式的規律，沿著“從把握犯罪事實，到形成政策觀念，再到合規律的規范調整”的科學思維路徑，注重刑法內生性的負面功能，對規范進行批判性地檢視，最后倒逼刑法做出合規律的理性反應。當某一被定義為犯罪的犯罪現象頻繁發生，并且通過刑法規范規制毫無實效可言，那么我們就需要檢視我們的刑法和相應的制度了，說明當初的犯罪化并不是理性之舉。所以，在面對一種行為或現象時，首先考察的不應該是立法者的本意或者政策性的短期效應，以及公眾的情感需要或者有時甚至代表的是一種野性正義的民意，而是治理好這一行為或現象的理性對策。在這些對策中的規范規制中，刑法理應是最后才被考慮到的手段。如果一出現問題和雜癥，犯罪化首當其沖就被列入優先考慮范疇，這種泛犯罪化的理念是最不嚴謹也是最可怕的。endprint

五、解決路徑：關注制度構建和注重刑法與相關部門法的銜接

（一）關注制度構建，養成規范意識

刑法修正案中有爭議的犯罪化現象大部分都是針對微罪，被詬病的也是其借助刑法強行推行某種道德，或者侵犯了公民自由的邊界。從國家立場而言，本意是希望治理好這一現象，但事實上最后呈現的結果卻是公民有合理懷疑國家是在假借刑法之手，強推某種規范意識。促進公民從自覺到自發養成規范意識，最后形成全民守法的狀態，這是國家所要追求的理想狀態。但是這其中經歷的是一個過程培養，而且過程可能會比較漫長，中間也肯定會遇到瓶頸期和難題，不可能一蹴而就，步子邁得太大反而會適得其反。那么規范意識的培養就更不能寄希望于直接入罪，直接動用刑法加以干預，否則會后患無窮。筆者認為，規范意識的培養可以借鑒犯罪學領域中關于犯罪預防的相關成果和理念，采用“國家-社會”的二元預防模式，共同努力，相互合作。一方面，重視法律體系的規范與完善；另一方面，重視制度的構建和全民參與。法律體系的發展是無止境的，要想保障該體系的有效性和整體性，就應該把本不該由法律去調整的道德范疇的行為放到法律規范之外，那么刑法作為保障法就更不用說了，其標準應該更為嚴格。鄧小平曾說，“制度好可使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至會走向反面”，可見制度既可以考驗人性，也可以約束人性。在治理危害行為過程中，關注制度的建構，從人性的角度出發設計出好的制度，這對全民養成規范意識至關重要，規范意識的培養不一定要靠法律規范的嚴禁才能形成，人性疏導式的制度也同樣重要。

（二）注重刑法與相關部門法尤其是行政法的銜接

隨著對危害行為治理的深入研究，刑事法學界越來越關注刑法與相關部門法關系的研究，學界總體上偏向一元論立場。刑法與相關部門法關系的一元論立場認為，刑法具有從屬的、補充的、二次的、副次的、制裁的性質。刑罰是以違法行為中的重大者為目標，如果完全可以用其他較輕微的法律來制裁的場合，就不允許科以刑罰。 就是說，刑法是其他部門法的補充法，只有當其他部門法不能充分保護某一法益時，才能動用刑法保護；也只有當其他部門法還不足以抑止某一危害行為時，才能由刑法出面禁止。進一步具體而言，就是所有刑事法律中的犯罪行為都會在其他部門法中有對應的違法行為，但是其他部門法中的違法行為并不一一對應在刑法中有犯罪規定。現在刑法學界關注資本刑法、勞動刑法等各種規制與民事法律、行政法律聯系緊密的相關法律關系，對民事違約行為和原屬于《治安管理處罰法》或其他行政法規規制的行政違法行為施以刑罰處罰的條款進行了批判性考察，諸如刑法第196條信用卡詐騙罪第一款第（四）項有關惡意透支；刑法第219條侵犯商業秘密罪的第一款第（三）項違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的；刑法第276條之一拒不支付勞動報酬罪的第一款就是俗稱的惡意欠薪行為；以及集體勞資沖突行為、高利轉貸行為、非法吸收公眾存款行為、虛假出資、抽逃出資行為等等。提出市場經濟格局中刑法干預的基本框架和原則應為：只要是市場能夠解決的，政府即不出手；只要是民事行政法律干預就能奏效的，就絕不訴諸刑法。

筆者認為，注重刑法與相關部門法尤其是行政法的銜接，首先是要樹立理念，即刑法就是補充法、最后保障法，因此入罪要慎行。至于如何去具體銜接，比如法律用語、行為模式、制裁方式立法、制裁方式適用等等，以及如何限制行政權，防止其不作為、濫作為，這些都不是本文所要討論的問題，留待做后續研究。通過對刑法修正案犯罪化現象的檢視，我們需明確一點：刑法是對民法、行政法等部門法的補充，這種補充不是一味的，而是必須有著法益和行為重合的范圍，在民法、行政法等部門法規制后，確實對這一危害行為沒有成效，對其做了正當性考察之后，才可以考慮入罪化。始終要堅持刑法是最后手段，而不是唯一手段。

六、結語

犯罪預防論的興起和刑罰負面效應危機共同推動了犯罪治理手段從國家單一刑罰制裁向多元化對策整體調整的轉變，這是法治國家治理能力上的進步。盧梭在《社會契約論》中指出，在一個治績良好的國家里，刑罰是很少見的，這倒不是因為赦免很多，而是因為犯罪的人很少。一方面是因為國家綜合運用“國家—社會”手段對危害行為治理得很好，另一方面也是因為國家注意了刑法內生性的負面功能，即刑法本身也會制造犯罪，刑事立法上就注意謹慎入刑。沒有刑法是萬萬不能的，但是刑法也不是萬能的。入罪慎行與嚴密法網看似存在著二律背反的邏輯關系，但這都是表象。實際上從寬嚴相濟刑事政策的整體性考慮，其并不矛盾，二者的結合恰好是對兩極化刑事政策的折中，也是對寬嚴相濟刑事政策最好的注解。所以，通過對我國刑法修正中不斷的大量的犯罪化現象做理性反思，筆者認為適時非犯罪化、適度犯罪化應是我國今后刑事立法的趨勢和方向。套用耶穌說的“讓上帝的歸上帝，讓凱撒的歸凱撒”，針對危害社會行為的治理，要說的就是“讓市場的歸市場，讓其他法律的歸其他法律，讓刑法的歸刑法”。凡事有度，過猶不及，犯罪化亦是如。endprint