辨析保函轉讓與款項讓渡

文/武春蓉 褚春園 編輯/韓英彤

辨析保函轉讓與款項讓渡

文/武春蓉 褚春園 編輯/韓英彤

保函轉讓和款項讓渡在實現條件和風險因素等方面存在諸多不同。對此，保函各當事方在實務操作中要深入理解兩者的區別，以避免發生混淆而產生糾紛和風險。

編者按

保函專題

保函作為一種常見的增信方式，越來越為眾多企業所熟知，并運用于日常經貿活動中，從而給銀行帶來了巨大商機。但由于獨立保函具有“先付款、后爭議”的風險分配機制，因此如果忽視一些風險因素，銀企當事人一旦處理不當，就會產生嚴重的經濟后果。為避免此類風險的發生，本期《中國外匯》約請了幾位專家，就混淆保函轉讓與款項讓渡導致的風險、保函止付導致的風險，以及具體到“一帶一路”沿線國家工程類保函和巴基斯坦保函可能涉及的風險，進行了深入剖析，以期為同業提供新的避險視角。

保函轉讓與款項讓渡是兩種不同的保函行為。在實務中，因兩者在發生索賠后擔保人都有可能將款項支付給受讓人，常有相關保函當事人在提交保函開立申請或發生保函索賠等情況時將二者混淆，并因此埋下風險隱患。本文從不同角度對二者進行了比較分析，并結合相關銀行實務中發生的案例進行深入探討，力求準確把握兩者的風險點及相關防范措施，為同業提供借鑒。

保函轉讓與款項讓渡產生的情形

保函的轉讓與款項讓渡多產生于國際工程承包項目或船舶建造等項目中，主要涉及預付款保函、履約保函、融資租賃保函等品種。以船舶預付款保函為例。在船舶建造項目中，船公司在向造船廠支付船舶建造預付款時往往要求對方開立預付款保函，以保證船公司在造船廠違約的情形下可以向擔保銀行索賠已付款項。船舶預付款保函轉讓和款項讓渡均發生在擔保銀行開立預付款保函之后，主要區別在于涉及的主體和目的不同。

保函轉讓。保函轉讓通常發生在船公司預付款支付后。可能的情形是，船公司由于資金或經營等問題將在建船舶項目轉讓其他船公司或融資租賃公司，造船廠銀行開立的預付款保函也相應隨造船項目合同變更而發生保函轉讓。該種情形基于船舶建造項目轉讓而發生。

款項讓渡。款項讓渡則通常基于船公司的預付款融資需求。由于船舶建造項目周期長、金額大且預付款比例高，船公司一般會有預付款的融資需求，而提供預付款融資的銀行，除會要求船公司落實相關擔保之外，一般還會要求其將預付款保函下索賠款項讓渡給自己來提供充分的保障。

保函轉讓與款項讓渡的比較

保函轉讓與款項讓渡的區別可從實現條件、法律關系以及業務風險三個方面進行比較。

一是實現條件比較。從實現條件上看，保函轉讓比款項讓渡要求更為復雜。根據URDG758第33條a、b、d款，實現保函轉讓須滿足四個條件：（1）保函須特別聲明“可轉讓”；（2）轉讓人須請求將保函項下的權益轉讓給新受益人；（3）須按擔保人明確同意的范圍和方式轉讓；（4） 轉讓人須提供經簽署的聲明，表明受讓人已經獲得轉讓人在基礎關系下的權利和義務。對此，《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第十條也做出了明確規定。

相比之下，URDG758關于款項讓渡實現的條件要稍少一些：一是要求款項讓渡要根據可適用法律的規定。二是經擔保人同意，被讓渡人即可得到付款。一般情況下，款項讓渡是讓渡人與被讓渡人之間的行為，對擔保人權利義務并無不利影響。擔保人不會影響讓渡人將款項讓渡第三方的決定，但受讓人能否獲得權力，則受制于擔保人對保函受益人的抗辯權以及適用法律下產生的抵銷權。

二是法律關系的比較。從法律關系上看，保函的轉讓是在擔保人和受讓人之間建立新的法律關系，而款項讓渡并非如此。獨立保函本身作為一種合同，其約定的是擔保行與受益人之間的債權債務關系，保函轉讓本質上是一種債權合同的轉讓。也就是說，受益人轉讓保函，相當于轉讓債權，主要是指保函下索賠權的轉讓；而轉讓實施的后果意味著獨立保函擔保關系和基礎關系的變更，即保函被轉讓后，受讓人取代轉讓人成為了新的受益人，受讓人作為新受益人根據保函條款有權提出索賠。

而保函款項讓渡并沒有使被讓渡人取代受益人的法律地位。被讓渡人和擔保人之間沒有合同關系，擔保人只與讓渡人存在約定，款項讓渡僅僅涉及保函下索賠款收款人的變更，保函索賠權仍歸受益人所有。如果受益人沒有按照保函約定行使索賠權，保函款項讓渡的被讓渡人則無索賠權，即無權主動進行索賠。

三是業務風險的比較。從業務風險看，保函轉讓涉及保函開立方所不了解的新的受益人，增加了更多的不確定性，擔保人可能會面對更多欺詐索賠的風險，因此應較款項讓渡給予更大關注。比較而言，款項讓渡僅涉及索賠款項收款人的變更，業務關系簡單，對擔保人來說風險相對較低；而保函轉讓涉及擔保關系變更、基礎關系變更及索賠權轉移，業務關系復雜、不確定因素增多，法律和欺詐風險增大。保函轉讓后，原受益人和受讓人都可能出于獲取經濟利益的目的提出非法索賠，甚至偽造單據達到索賠目的，從而使擔保人可能面臨的欺詐索賠風險增加。另外，實務中，保函轉讓可能涉及第三國受讓人，而其所在國相關法律對保函效期、訴訟時效等問題可能有特殊規定，雖然保函文本中規定了失效日，但并不能在失效日解除保函擔保人的擔保責任，從而增加了擔保人的責任和風險。

從保函轉讓與款項讓渡的銀行實踐看，國內銀行作為保函開立行對于保函轉讓的態度一向是比較謹慎的，對保函轉讓范圍和方式有較URDG758更為嚴格的限制。在保函開立時，有的銀行在轉讓保函中要求注明“不可自由轉讓”，只允許辦理背景清晰合理情況下的保函指名轉讓；有些銀行在涉外保函操作規程中還明確提出，“保函轉讓必須在告知我行受讓人信息的前提下經過我行同意，原則上我行涉外保函只可全額轉讓一次”，以及“如原受益人轉讓基礎合同項下權益，經我行同意原受益人可將保函一并轉讓給基礎合同受讓人”等相關規定。

對于保函下的款項讓渡，由于其通常并不影響擔保行和申請人的權利和義務，保函開立行只是完成索賠付款環節下的指示性付款，因此國內銀行在保函實務操作中對此很少有相關規定。

實務案例分析

案例簡介

2012年5月，國內M公司與印度N公司簽訂關于銷售一臺機器設備的合同。2012年12月3日，國內A銀行應M公司申請開出以N公司為受益人的預付款保函，保函載明可轉讓（TRANSFERABLE），適用URDG758，有效期至2014年5月7日。2013年1月10日，印度B銀行與保函受益人N公司訂立《轉讓協議》，將保函項下的一切權益“轉讓”給B銀行。2013年1月11日，B銀行將保函“轉讓”事宜通知A銀行。2013年1月16日，A銀行向B銀行發電文確認收到保函“轉讓”通知。2014年5月5日，B銀行以自己作為新受益人的名義出具索賠書向A銀行提出保函下索賠。A銀行認為該保函“轉讓”僅涉及保函項下索賠款項轉移，屬于款項讓渡而非保函轉讓，受益人N公司應出具索賠書，2014年5月9日，A銀行向B銀行發電文以“在保函有效期內未收到由受益人N公司出具的索賠書”為由，拒絕該索賠。

案例分析

本案例焦點在于A銀行與B銀行之間的保函行為應當認定為保函轉讓還是款項讓渡。保函轉讓實現的一個必要條件就是“轉讓人須向擔保人提供經簽署的聲明，表明受讓人已經獲得轉讓人在基礎關系下權利和義務”。本案例中B銀行在向A銀行通知保函“轉讓”事宜時并未提供轉讓人關于基礎關系變更的聲明，因而不滿足URDG758規定的保函轉讓實現條件。

除了上述提及的聲明，本案例中B銀行與A銀行就保函“轉讓”通知和確認事宜的往來電文也是認定保函轉讓或款項讓渡的關鍵。2013年1月11日，B銀行發給A銀行的保函“轉讓”通知內容如下：“我行請求貴行登記并確認我行與受益人N公司之間保函‘轉讓’（電文用詞“ASSIGNMENT”）事宜，在受益人N公司直接提出和/或通過我行（原文用詞“THROUGH US”）提出保函索賠時將索賠款項支付給我行”。2013年1月16日，A銀行的確認電文內容如下：“我行確認已經對貴行與受益人N公司之間保函‘轉讓’（原文用詞“ASSIGNMENT”）事宜進行登記，我行將會在受益人N公司直接提出和/或通過貴行（原文用詞“THROUGH YOUR BANK”）提出保函索賠時將索賠款項支付給貴行”。

印度B銀行與擔保行A銀行保函“轉讓”通知和確認電文中均提到“將保函受益人N公司直接提出和/或通過印度B銀行提出的保函索賠款項支付給B銀行”。僅從往來報文內容看，無論是N公司直接或通過B銀行間接提出的索賠，保函索賠權或付款請求權仍歸N公司所有，索賠書應由N公司出具而非B銀行。即雙方確認的保函“轉讓”僅涉及保函項下索賠款項轉移，雙方確認的保函行為屬于款項讓渡而非保函轉讓。此外，在URDG758中，用“TRANSFER”表述保函轉讓，“ASSIGNMENT”則指保函款項讓渡（“ASSIGNMENT OF PROCEEDS”)。本案例中，B銀行用“ASSIGNMENT”表達保函轉讓容易引發歧義。由于受益人未向擔保行提供由其簽署的關于基礎關系變更的轉讓聲明，且B銀行的轉讓通知也表明保函索賠權或付款請求權仍歸N公司所有，因此本案應由受益人N公司提出保函索賠。A銀行拒絕索賠合理。

案例思考

從以上分析可以看出，實務中的保函轉讓和款項讓渡在實現條件、業務風險等方面存在諸多不同，在實務操作中混淆二者的區別極易引發業務糾紛。就此，對如何避免案例所涉的相關風險，筆者提出以下幾點建議：

一是要加強對基礎交易背景的審核。擔保行在開立可轉讓保函或款項讓渡保函之前要提高警惕，對申請人進行充分的盡職調查，全面了解客戶的基礎交易背景；同時，還要對客戶和交易呈現的風險進行分析和評估，并深入了解交易對手所在國家和地區的風險及當地的政治經濟、法律法規及外匯管制等情況。只有基礎交易規范，才能在源頭上防范風險、避免糾紛。

二是準確把握保函轉讓與款項讓渡的條款要點。保函轉讓存在較大的風險，在保函開立時一定要確保相關條款表述清晰嚴謹。在保函文本中務必明確“可轉讓”(“TRANSFERABLE”)，載明“保函轉讓必須在告知我行受讓人信息的前提下經過我行同意”等類似條款；在出現轉讓時，應在深入了解受讓人和基礎交易變更的情況，以及擔保人責任變化等業務背景的前提下審慎辦理，必要時可要求保函申請方增加風險防范擔保。款項讓渡則應用“ASSIGNMENT”表述，且保函文本無論是否聲明“可轉讓”(“TRANSFERABLE”)，只要擔保人同意，都可以實現款項讓渡，但要注意所適用法律的相關規定。

三是確保往來業務報文及單據表述的法律效力。后續業務的報文往來，包括保函款項讓渡報文、關于基礎關系變化的轉讓聲明、索賠報文等的相關內容表述是否準確有效，也很重要。在后續保函轉讓/款項讓渡確認環節，對于模糊不清的確認請求應謹慎行事，特別要明確提出保函索賠權或付款請求權的主體。如對交易對手方的金融及法律不了解或對相關內容的法律效力不確定，可聘請了解當地金融及法律環境的專業律師事務所來加強對保函業務的審核，以規避相關法律風險。

四是要注意防范洗錢風險。要加強合規審核，加大對洗錢風險的甄別。既要了解保函申請人的合規經營情況，關注保函受讓人或被讓渡人的合規情況，也要選擇信用良好、反洗錢管理規范的銀行作為交易對手銀行；對于涉及敏感國家、敏感實體的高風險交易，要進行深入的反洗錢核查，確保規范操作，防控洗錢風險。

作者武春蓉系農業銀行總行國際結算單證中心處長

作者褚春園系農業銀行總行國際結算單證中心專員