巴基斯坦保函風險控制

文/姚瑤 謝陶然 吳志琛 編輯/韓英彤

巴基斯坦保函風險控制

文/姚瑤 謝陶然 吳志琛 編輯/韓英彤

中方企業和銀行需要積極了解巴基斯坦保函業務相關的軟環境，通盤考慮當地的形勢、交易對手和自身特點，做好審查和準備工作，才能發揮保函便利交易、防范風險的價值。

隨著“一帶一路”倡議的深入推進，中國與巴基斯坦的經濟貿易往來愈發密切，雙方在交通能源、基礎設施建設等多個領域互補性強、合作前景廣闊。中巴貿易往來的快速發展，離不開銀行保函的有力保障。如何認識巴基斯坦保函業務中潛在的風險并采取有效的防控措施，是十分重要的問題。

市場機遇與風險并存

中國企業在巴基斯坦承包工程市場占有較大份額，與巴方在基礎設施建設、政府采購項目和大型機械制造等領域合作密切。此類交易金額大、周期長，保函類型豐富，業務需求巨大。

在實踐中，中方企業在巴承包工程項目的糾紛突出表現在以下四個方面：

一是在建項目拖期。從巴方來看，業主資金不足、巴政府工作效率低下、能源嚴重短缺、自然災害影響以及巴不斷惡化的安全形勢等是重要原因。從中方來看，部分施工設計單位為新赴巴單位，對當地政治、經濟、社會、安全形勢及自然條件缺乏認識，個別單位照搬國內設計和施工模式，導致前期準備不足，或者頻繁變更設計，造成項目進展緩慢，迫使保函不斷展期。

二是業主拖欠工程款問題。國際對巴援助不能如期到位，巴各級政府的公共發展項目支出無法滿足建設資金需要；此外，部分私營業主資金鏈緊張，赴巴企業無法按時收到工程款，對資金周轉和項目工期造成較大影響。

三是公共領域基礎設施建設大多由聯合體公司完成，給項目的履約增加了不可控因素。如果一方出現資質短板或履約缺陷，可能會導致整個項目的違約，造成風險共擔的情況。

四是標準對接困難和惡意競爭。巴基斯坦當地絕大多數業主采用美英設計規范和標準，這使得中方企業在設計報批、項目執行過程中屢屢“水土不服”。而一些赴巴企業為了搶奪市場，不惜低價競標、惡意競爭，嚴重擾亂了市場秩序，影響了中資企業在海外的整體形象。

巴基斯坦外匯政策及匯率情況

巴基斯坦外匯管制比較嚴格，外匯管理體系由《1947年外匯管理法案》和《1992年經濟改革保護法》等法律和條例共同構成。根據當地外匯政策，個人有攜帶出入境、持有和出售外匯的自由，但是外幣的購買只能通過事前取得國家銀行一般或者特別許可授權的經銷商。而得到授權的經銷商在沒有國家銀行事前許可的情況下，交易匯率僅限定于國家銀行公布的即時匯率。

開往巴基斯坦的保函基本為轉開保函，且錯幣種現象極為常見。在實務中，大多數保函受益人傾向于以盧比作為償付幣種。而盧比為非自由兌換貨幣，通常由轉開行賠付盧比，反擔保行再賠付美元。反擔保金額的約定有兩種模式：一是約定以盧比按索賠時匯率折算美元賠付，轉開行索賠時注明盧比金額和折算匯率，匯率波動風險由反擔保行承擔；二是以不超過上限的美元金額賠付給轉開銀行，美元金額上限一般由主保函的盧比金額按近期匯率上浮一定比例折算，匯率波動風險由轉開銀行承擔。對此，匯率波動承擔方應關注匯率風險，確保保函的匯率風險被充分覆蓋。

根據美元對巴基斯坦盧比近十年匯率的變化，金融危機以來，盧比對美元不斷貶值，年貶值率約5.6%。而幾次升值都發生在劇烈貶值之后，2013年至2014年度的最大一次升值率約為11.57%，余下的幾次分別為9%（2008—2009年）、4.8%（2014—2015年）不等。近兩年，盧比匯率趨于穩定，但巴基斯坦安全形勢嚴峻，社會經濟疲弱，仍存在較大規模貶值的可能。

考慮到以上情況，對于效期為兩年之內的保函，將保函的反擔保按匯兌金額進行10%的上浮，基本能覆蓋匯率風險；效期更長的，則需要考慮15%—20%左右的上浮。

巴基斯坦獨立保函司法實踐

巴基斯坦沒有針對獨立擔保的專門立法，無論是針對獨立擔保還是從屬性擔保，法院均援引《1872年合同法》第八章的擔保相關內容解決當事人的爭議。然而《合同法》是以從屬性保函為基礎制定的，很多規定無法直接適用于獨立擔保。

參考以往法院判例，巴基斯坦語境下的獨立保函性質是施加給銀行一方絕對義務的合同。決定一個保函是從屬保函還是獨立保函，需要看當事人在保函條款中的約定。

在司法實踐中，巴基斯坦的獨立保函若要強調其獨立性，除了約定見索即付的條件之外，還需約定以下兩個要素：其一是強調擔保人的責任。保函中“特定承諾（D E D I C A T E D C O M M I T M E N T）”“絕對擔保（A B S O L U T E U N D E R T A K I N G）”“明確保證（A N U N A M B I G U O U S A S S U R A N C E）”“無條件意愿（U N C O N D I T I O N A L WILLINGNESS）”“神圣義務（SACRED OBLIGATION）”以及“清晰責任（D E F I N E D RESPONSIBILITY）”等，都是法院認可的強調獨立保函責任的措辭。其二是強調擔保人不得抗辯，包括無需要求受益人提供索賠理由的證據，或是索賠時無視基礎交易爭議等。為了強調其獨立性，部分保函還會聲明基礎交易的變動與保函的責任無關。

巴基斯坦的獨立保函與國際慣例基本相似，都是“絕對的付款義務+欺詐例外”的模式。獨立保函的擔保人依照保函的約定承擔絕對的付款責任。這里的“絕對”有兩層含義：一是獨立保函與基礎交易無關，擔保人的責任由且僅由獨立保函的文本約定產生；二是擔保人付款的前提僅僅只是索賠單據符合保函約定，無需舉證，也不能對索賠有額外的抗辯權利。唯一能夠免除擔保人絕對付款義務的例外是，索賠存在擔保人可以明顯注意的欺詐。換言之，欺詐例外原則在巴基斯坦也適用，而大量的欺詐案例也表明，在巴基斯坦，除非存在顯而易見的欺詐，否則法院不會出具止付令。

另一方面，由于缺少專門立法，法院在判決中往往重視當事人的約定，并以其《合同法》作為其判決依據。巴基斯坦的保函在實踐中仍不可避免地會與國際慣例存在一定出入：

出入一：重視非單據化條款。無論是URDG，還是UCP，都有無視非單據化條款的表述，但是巴基斯坦的做法與國際慣例有一定出入。前文講到，巴基斯坦獨立擔保強調“當事人意思自治”，保函文本中的非單據化條款自然也屬于當事人合意的內容，因此不能完全按照國際慣例而無視。比如在阿托克工業訴HMC公司（Attock Industrial Products v Heavy Mechanical Complex〔Pvt〕Limited）一案中，保函約定當事人對基礎交易履約有爭議時，擔保人不得付款。雖然“爭議”這個條件并未單據化，也不符合獨立保函慣例，法院仍支持了這個約定有效，銀行不得賠付保函款項。

出入二：審單強調實質一致。在國際慣例上，保函與備證的付款標準，基本都為索賠提交的單據表面需與保函/備證條款約定一致，而各國實踐中執行標準嚴格程度卻各不相同。在巴基斯坦，審單強調實質一致，而非嚴格一致。在沙特白工業訴ALBP公司（Saudi Pak Industries v ALBP）一案中，保函表明，索賠應由受益人總經理（General Manager/Chief Executive）做出，但是實際索賠卻由受益人公司決議授權的首席財務官（Chief Finance Division/secretary）做出。最終法院認定索賠有效，其在判決中的理由是：試圖從技術性的角度來規避擔保行付款責任的行為，是不值得鼓勵的；受益人確實在效期內做出了索賠，擔保行應當付款。而在柯達門船廠訴卡拉奇造船工程公司（Shipyard K Damen International v Karachi Shipyard and Engineering Works Limited）一案中，法院也表達了類似的觀點，擔保行不得訴諸索賠技術性瑕疵來對抗受益人的權利，即強調了索賠實質一致的原則。

從結果上看，這對保函受益人是有利的，強化了獨立保函的支付屬性。而對于擔保行而言，實質一致的審單標準存在的最大問題是，如果擔保行所在國的審單標準嚴于巴基斯坦審單標準，那么擔保行可能會面臨在巴基斯坦被要求付款，而又因為本國標準更嚴而陷入申請人以索賠不相符為由拒絕付款的尷尬境地。

出入三：默認可撤銷和法定條件下可轉讓。在國際慣例中，通常保函與備證開立后默認不可撤銷。但是在巴基斯坦，保函在未約定時可撤銷。這與國際慣例是背道而馳的。其原因仍在于巴基斯坦沒有專門的獨立擔保立法，只能依照合同法的相關原則來處理獨立保函。

而對于轉讓，國際慣例中獨立保函可轉讓的條件有兩個，其一是保函明確表明可轉讓，其二是擔保行同意轉讓，或辦理轉讓手續。而在巴基斯坦，保函轉讓則參照《1872年合同法》，保函在不損害擔保人對主債務人享有的權益的情況下可轉讓，否則擔保行責任解除。

保函實務常見的文本風險

風險一：保函的違約事項約定。保函違約事項的約定主要有兩種形式：一是在文本中約定擔保事項，比如明確約定保函的目的是為了擔保被擔保人在合同項下的義務，又或者約定被擔保人違約時，擔保行應當付款；二是在保函索賠條款中約定，受益人應在索賠中聲明被擔保人在哪方面違約。后者更有利于擔保行知曉被擔保人在合同項下因何種事由違約，防止受益人濫用索賠權。此外，申請人應當注意保函中的擔保事項要與合同中的義務相匹配，即保函約定的違約事項不要超出合同約定的義務范圍，以免承擔預期之外的損失。

風險二：保函失效條款約定。獨立保函失效條款的約定，直接關系到擔保行的責任能否在到期日按時解除。若保函失效條款存在歧義，可能導致擔保行在閉卷之后仍面臨有效索賠的風險。實踐中存在瑕疵的失效條款主要有五類：一是保函文本中多處規定存在沖突的失效條款，如在明確失效日之外還規定了與基礎交易相關聯的失效事件，且二者關系不明確，可能導致各方在保函失效的理解上出現差異。二是以非單據化失效事件為失效條件，且擔保行無法根據自身記錄判斷。比如履約保函約定“保函在被擔保人完全履約之前持續有效”，而當事人之間對基礎交易的履約程度又存在爭議，就會使保函的失效日難以確定。三是約定了不同情況下的失效條件。比如投標保函約定中標與未中標兩種情況下的具體失效日期不同，而擔保行無法判斷投標人是否中標，也就無法判斷保函是否到期。四是在保函文本中添加自動展期條款，造成效期敞口。五是以變動的時間為錨點的失效日。如投標保函約定，保函在投標有效期后28天自動失效，而如果發生延標，保函效期也會自動延長。雖然此條款免除了保函因延標而反復展期的繁瑣，但擔保行無法第一時間得知延標，存在效期敞口。

為防范上述問題，應明確約定保函失效條款，當存在多個失效條件時，規定以較早發生者為準。對于非單據化失效條款，應盡量將失效事件單據化，如前文的“被擔保人完全履約”的失效條件可以改為出具“第三方檢驗機構的書面證明”。對于存在自動展期或不同前提的失效條件，或是以變動的時間為錨點的失效日，銀行應持續追蹤基礎交易進展，提示客戶及時辦理保函展期。

風險防范建議

綜上所述，中方企業和銀行可以圍繞以下幾個方面對開往巴基斯坦的保函進行風險防范：

一是注意事前審查。赴巴企業要了解當地行業標準與習慣，結合自身特點對項目可行性進行分析，識別項目風險，合理參與設計施工。對于資金狀況不好的交易對象，要求提供付款保函保障自身利益。在聯合體項目中，需審查合作伙伴的資質和能力，并在事前約定好責任劃分，避免責任不清的狀況。擔保行則要充分審查客戶資信、履約能力與意愿，審查保函涉及的行業狀況。

二是關注當地局勢。要密切關注巴國政治、經濟局勢，并提前做好應急預案，避免突發性事件和自然災害等問題給項目履約帶來損失；同時，要關注政策和外匯變化，警惕政策風險和匯率波動風險。

三是注意文本審查和保函監控。在保函違約事項、保函失效條款等關鍵問題上要做到清晰、明確，盡量適用國際慣例。企業要積極同受益人方溝通，為自己爭取更有利的保函條款。在審查保函違約事項時，應將其與合同義務進行匹配，避免預期之外的損失。失效條款約定要避免歧義，確保擔保行在到期日可以及時解除擔保責任。此外，銀行與企業之間還要保持溝通，關注項目的執行進展，及時辦理保函項下的展期、減額和閉卷。

作者單位：中國工商銀行國際結算單證中心