正當防衛與防衛過當判斷標準

洪莉鷗

摘 要：于歡案一審判決錯在法律定性之上，而非因脫離國情民意與人倫常理。防衛過當與否主要在于明顯超過必要限度的判斷，須以客觀事實及所反映的行為人主觀態度（防衛意圖）相結合的社會危害性綜合裁斷。司法者應在法益權衡與責任分配中，富于智慧地協調價值沖突。于歡的防衛行為并無明顯超過必要限度，雖具有一定的社會危害性但情節顯著輕微，不認為是犯罪。

關鍵詞：防衛意圖；防衛失當；法益權衡；責任認定；價值判斷

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2017）11-0123-04

近日，于歡案一審無期徒刑的判決飽受民眾詬病與質疑，對此錯誤判決，且不論二審法院如何改判，其在基于法律理性而非道德情感做裁斷這一點上是值得肯定的。正當防衛在犯罪論體系中的地位不同，這對正確認定正當防衛及防衛過當都會產生影響[1]13。我國深受蘇俄犯罪構成四要件體系影響，犯罪論體系與排除犯罪性行為彼此分離，而大陸法系國家普遍采用三階層體系，在構成要件該當性基礎上將正當防衛作為第二階層的違法阻卻事由（法益價值的實質判斷）予以出罪，于犯罪論體系內加以認定具有合理性。故借鑒三階層論的有益成分，進一步探討法益權衡及主體責任認定等問題，既有助于適法者梳理犯罪成立的邏輯混亂，也能使公眾正確認識刑法中的正當防衛，衡量并預測自己的法律行為。

一、于歡案觀點評析

于歡案事實認定清晰，卻在法律定性上眾說紛紜，究其原因在于人們對刑法中正當防衛的模糊界定。全案爭議焦點在于防衛時間及防衛限度的認定。

（一）于歡行為的法律定性紛說

聊城中院以被害人未使用工具及派出所已出警的事實認定于歡及其母親的生命健康權被侵犯的現實危險性較小，否認防衛的緊迫性，甚至否認本案存在正當防衛意義上的不法侵害前提，將其定性為故意傷害而處以無期徒刑。這一錯誤的判決定性不僅忽視了經驗常識及社會效果，更是缺乏邏輯上的自洽性，法律學者紛紛對此各抒己見，主要觀點有以下幾種。

趙秉志教授認為，于歡的防衛行為導致了對方死亡一人、重傷兩人、輕傷一人這樣的嚴重后果，應該說，盡管有防衛的前提，但還是明顯超過了必要限度，造成了重大損害，應當以防衛過當構成的故意傷害罪定性，依法應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰（客觀歸責說）[2]。邱興隆教授在防衛前提下僅認可尋釁滋事與非法拘禁行為，其認為侮辱與毆打行為的防衛前提在警察到達后即已不復存在，應排除于法定防衛前提的“不法侵害”之外，在案件定性上也認為是防衛過當情況下的故意傷害罪（不法侵害限定說）[3]。而陳興良教授則認為于歡經過六個小時的辱罵折磨，尤其是民警到場后未能有效制止不法侵害即行離去，在對方毆打阻攔其脫險時發起防衛行為是為解除不法侵害，不是故意犯罪。造成的死傷后果即使對必要限度有所超越，但并沒有明顯地超過必要限度。而且，這種死傷結果的造成，死者等人應該承擔主要責任，不能由于歡承擔刑事責任（正當防衛說）[4]。王強軍、袁彬等學者指出本案應考慮被害人過錯及激情犯罪的歸責與量刑分析。盡管眾所紛紜，多數學者在本案存在正當防衛的不法侵害前提且不構成特殊防衛的立場上是基本一致的，僅在不法侵害終止的時間及有無明顯超過必要限度的認定上存在爭議。

（二）“正當防衛說”與“不法侵害限定說”觀點揚棄

正當防衛的時間與限度兩個基本因素聯系密切，不可分割，本案需對“正在進行”的不法侵害的空間范圍有所界定，以便正確認定時間有無緊迫性及行使防衛權的限度。“不法侵害限定說”將正在進行的不法侵害范圍縮限為存續的尋釁滋事與非法拘禁行為，而排斥侮辱及毆打行為（民警介入時已終止），于歡僅就前兩種不法侵害的范圍內實施正當防衛，這一觀點值得商榷。“正當防衛說”則認為，本案長達數小時非法拘禁中伴有侮辱及毆打行為，民警瀆職甚至縱容的行為并不能終止此兩種侵害，不法侵害的終止應以不法侵害的危險是否排除為其客觀標準，不能苛求防衛人，而應根據當時的主客觀因素全面分析[1]4。

雙方的爭議在于理論界對不法侵害終止時間的不統一，有的認為是已經形成危害結果的時間[5]29，有的堅持是不法侵害被制止時間[6]62，有的持排除不法侵害的客觀危險時間[7]136，筆者認同第三種觀點，不法侵害尚未結束的進行階段包括不法侵害行為本身正在進行及其導致的危險狀態尚在繼續兩種情況，對于后者，即行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續的情況下，同樣可以施以防衛行為[8]145。因此，在侵害人毆打阻攔其脫險之際，于歡發起防衛所針對的正在進行的不法侵害應擴大到包括辱母在內的嚴重侵犯人身權利的犯罪行為。

（三）“正當防衛說”與“客觀歸責說”觀點博弈

正當防衛與防衛過當的辨別中，“客觀歸責說”僅以行為客觀上造成重大損害認定于歡的防衛行為明顯超過防衛的必要限度，不但犯了結果倒推行為的邏輯錯誤，更混淆因果關系與條件關系。刑法上的因果關系并不是簡單的因與果的聯系，它僅僅是確立行為人對自己的行為造成危害結果負刑事責任的客觀基礎，不得盲目而機械地將因果關系與刑事責任混為一談，陷入客觀歸罪的泥潭，還要考慮到被害人過錯、行為人主觀方面等因素。此案關鍵在于有無“明顯”超過必要限度的價值評判，而價值是一個表征偏好的范疇，見仁見智，但司法裁量是對一個社會的最低限度價值標準的權威性表達，應在于歡案的審慎認定、權衡取舍中穩妥把握。

二、正當防衛的厘定

基于樸素的道德情感，眼見母親遭蹂躪凌辱卻訴求無門、怒而無措時必將喪失理智甚至激情犯罪，我們未必有比他更加的冷靜與忍耐，即便較為理性的法律人也未能在于歡是否構成正當防衛上達成一致共識，筆者試圖通過對正當防衛理論的粗淺梳理，厘清正當防衛的法律界定問題。

（一）我國刑法中的正當防衛

刑法理論從防衛意圖、起因、對象、時間及限度五個方面對正當防衛的成立條件予以界定（見圖1），我國刑法中的正當防衛以行為沒有實質的社會危害性為根據，以不法侵害的起止時間（AB兩點）劃分防衛不適時（事前防衛與事后防衛）的界限，防衛過當以符合正當防衛條件為前提，但在防衛限度上明顯超過必要限度（C點），由正當變為過當，合法變為非法。

（二）正當防衛的適用規范

正當防衛的功能在于出罪，這決定了其與入罪的裁判規則要求必然不同。遺憾的是，我國法官深受四要件論的影響，往往偏袒不法侵害者，苛求防衛人，顛倒防衛案件的是非，造成了不良的社會效果 [9]。不少法官為免受“打擊不力”指責，在正當防衛與防衛過當界限不明時，寧可認定防衛過當也不敢認定為正當防衛；在防衛過當與普通犯罪的界限不明時，寧可認定為普通犯罪也不敢認定為防衛過當，司法實踐中對正當防衛界限把握已嚴重偏離立法本意[10]465。

為限制公權力的任意發動，犯罪的成立須以符合犯罪構成要件的明確而正向的方式嚴格認定，而正當防衛目的在于阻卻違法，是以反向方式排除行為的社會危害性。因此，防衛權的規范須以行為不符合正當防衛條件的方式排除其適用。例如，在不法侵害是否結束的認定上，須以否認行為不符合正當防衛的時間條件判斷，即排除侵害者自動中止不法侵害，不法侵害者已被制服或已喪失侵害能力，及侵害行為已實施完畢的情形。于歡所面臨的不法侵害并未因警察介入或侵害人自愿放棄或中止侵害等而結束，對其母子的侵害危險并未排除，侵害行為仍在持續進行，由此認定于歡行使針對上述不法侵害行為的正當防衛在時間條件上并無不當。

（三）正當防衛的程度認定

防衛的程度規范上，即便行為造成死傷的重大后果，但在有無明顯超過必要限度的判斷上，我國學者提出了以下三種情形：一是防衛行為所保護的利益明顯小于防衛行為給不法侵害人造成的損害。二是不法侵害行為明顯不具有緊迫性，防衛人卻采取了急迫的防衛手段。三是根據當時的客觀環境，防衛人明顯不必要采取給不法侵害人造成重大損害的防衛手段即可制止不法侵害，但防衛人卻采取了這樣的防衛手段[11]186。現就形于外的防衛手段（如工具、方式及狀態等）及所反映的主觀心態加以分析。

盡管對方未使用工具，于歡在警察離去后孤立無援，為擺脫11名壯漢長達6小時的不法侵害不得已拿起身邊的水果刀發出警告，面對一擁而上的討債者，除舉刀捅刺的手段外，別無選擇。一審事實認定部分載明被告人被圍困后，在接待室小范圍內持尖刀對四個被害人腹、背部各捅刺一刀，并沒有表現出對某一被害人連續捅刺致其死亡的行為，也沒有對離其較遠的對方其他人捅刺，且根據雙方證詞所述，事發后民警趕回現場要求解刃，于歡表示“他們都出去了，我就把刀子給你”并在解除危機之后自愿置于警方的控制之下。一審對其防衛行為社會危害性的判斷未能將主觀方面給予充分考慮，不論從防衛進行時刺擊的對象、人數、捅刺的刀數及部位等客觀事實所征表的心理態度看，還是從防衛結束時為擺脫不法侵害的主觀意愿看，于歡的防衛行為從始至終僅具有解除不法侵害的防衛意圖，不存在犯罪故意。應當說，其防衛行為相當克制，并無明顯超過必要限度。

三、正當防衛與防衛過當界定困難及對策

刑法將防衛過當之“過”釋意為明顯超過，本與防衛正當性要求相去甚遠，二者實踐中的界定困難與立法規定不無關系，筆者嘗試從防衛人的主觀意圖（罪過）出發，在防衛行為的社會危害性判斷中較為準確地把握二者之間的界限。

（一）正當防衛與防衛過當關系圖假設

正當防衛與防衛過當之間并不是非此即彼的關系，而是存在一個不可逾越的中間狀態——防衛失當，即超過（但未明顯超過）必要限度造成不應有的危害的情況，這正是1979年刑法對防衛過當的最初規定。為避免認定偏差、模糊適用，糾正長期以來寧枉不縱、寧重勿輕的思想，1997年刑法將防衛過當標準修改成較為具體客觀的“明顯超過必要限度造成重大損害”，也就是將正當防衛（廣義）外延擴展至防衛失當，最大限度地為公民及時有效地反擊并制止不法侵害行為提供正當化的理由。

一定意義上說，二者的區分實質上是防衛過當與防衛失當（罪與非罪）的界定問題，根本在于社會危害性的判斷，有必要從防衛人主觀方面（防衛意圖）做進一步分析。正當防衛的五個條件之間并非毫無關聯，在防衛限度的變化中，防衛意圖亦隨之變化。筆者試圖根據客觀事實反映的防衛人主觀意圖變化，對二者的關系做細化與補充，如圖2所示：

（二）對防衛行為的社會危害性判斷

社會危害性是刑事違法性的前提和基礎，是行為人應負刑事責任的根據，正當防衛因防衛行為缺乏實質的社會危害性而免除防衛人的違法性，排除其犯罪事由。防衛過當承擔刑事責任的基礎或者說，其本質特征在于過度的社會危害性[12]。為把握主客觀相統一的社會危害性，有必要深入認識防衛人的主觀心態。

1.區分防衛目的與犯罪目的

正當防衛目的與犯罪目的（此處限于直接故意犯罪），在一個人的頭腦里不可能同時存在。圖2以A點為防衛意圖的起始點，B點為防衛目的與犯罪目的的分界點，即超過B點以外的部分為具有犯罪故意的行為，而落入AB兩點之間的部分則屬于具有防衛目的的行為。防衛人在行為當時，認識到自己正面臨緊急不法侵害，出于理性防衛目的而進行反擊的場合（A-1）成立正當防衛（狹義），毫無疑問，即使是由于受恐懼、亢奮、驚愕等非理性情緒因素的影響而本能地進行還擊，或者利用還擊的機會乘機攻擊對方，即在防衛的意圖當中夾雜有加害對方的意思的場合（1-B），也能說其具有防衛意識[13]。在此范圍內，防衛人對自己行為及其危害結果所抱有的心理態度也存在不同程度的主觀形態，如過失、間接故意等。

2.區分正當防衛與防衛過當

正當防衛經由防衛失當階段過渡至防衛過當之時，行為人的防衛意圖表現為由強到弱的漸進趨勢，當防衛意圖弱化進而突破防衛目的轉變為犯罪目的時，防衛過當與故意犯罪的分界出現了，我們首先可由此處入手，合理把握過當防衛人的罪過形式。刑法理論界在防衛過當的罪過形式上主要存在以下五種觀點，即全面過失說、疏忽大意過失說、排除過失說、故意與過失說及排除直接故意說。筆者贊同排除直接故意說（通說），防衛人對其過當行為及其結果，主觀上不可能出于直接故意[8]148，否則必將溢出防衛目的范疇，與具有犯罪目的的故意犯罪行為（如激情犯罪）相混淆。其次，中間的防衛失當狀態將正當與過當形態緊密相連，盡管彼此之間的界限并非那么清晰，我們依然可以依據防衛意圖的強弱把握，將防衛人持有的疏忽大意的過失、過于自信的過失以及間接故意等心理分別應對于防衛失當與防衛過當。

綜觀本案，對防衛行為社會危害性的判斷，不得脫離防衛人主觀方面的考慮，需以客觀事實及其征表的行為人主觀心理態度相結合判斷。基于前述對于歡主觀方面的認定及事后死者自行駕車離去的事實均表明其對被害人可能死亡的后果不可能具有明知及放任的心理態度。筆者認為，于歡的防衛意圖具有一定過失，但并未轉化為直接或間接的犯罪故意，排除激情犯罪與防衛過當的認定，應定性為正當防衛（廣義），盡管該行為具有一定的社會危害性，但情節顯著輕微危害不大，依據《刑法》第13條的規定，不認為是犯罪。

四、法益價值權衡理論在正當防衛中的運用

根據刑事立法，防衛權行使有無過當須以社會危害性有無及大小認定。前述對于歡行為的評判結論是否正確，需經刑法的實質性價值判斷進行深層次論證，即三階層體系中的“違法性”判斷，在不同法益之間權衡把握。

（一）法益價值比較

司法裁量具有二次價值整合的功能，以彌補立法疏漏與粗糙，在確保法律安定性的基礎上，最大限度協調沖突，權衡法益。對于歡行使防衛權的正當、失當及過當性的討論，從根本上說是防衛所保護的法益與不法侵害人法益之間的比較權衡。不少學者定性為防衛過當，其理由在于防衛行為實際造成的損害（主要指不法侵害人的生命法益）大于于歡母子的人格及人身權法益。這一法益權衡所得結論看似無懈可擊，實則破綻百出。前述因果關系及防衛行為社會危害性判斷已給予了反駁論證，故不再贅述，究其根本原因在于法益權衡是一個實質性價值判斷的過程，而非單純就兩個價值無涉的法律利益比較。

與事實判斷不同，價值判斷是關于應然的判斷，其與情感因素直接關聯，在生命權與人格權之間，不同道德、宗教、政治或文化等背景的人們基于其不同的情感反映，在價值偏好上往往并不一致。然而，法乃良善公允之術，是對一個社會最低限度價值標準的權威性表達[14]295。不可否認的是，法律對人格尊嚴的保護要比對生命的保護相對弱化，能在法律價值的一般位序排列上分出高下，不少學者正是基于此高低位階的判斷而給予于歡防衛過當的評價。

（二）法益價值整合

防衛所保護的法益與不法侵害人的法益均不在抽象條文中，而是躍然紙上，置于具體的人和事之中，表征著主客體之間需求與被需求的價值關系。盡管在法益價值發生沖突且不可得兼時，需要對各種具體的價值目標加以統籌協調形成較為穩定的位階排序，高位階價值就會被優先考慮。但這種位階順序具有一定彈性，而且必須聯系具體的條件和事實才能最后確定[14]300。換言之，生命權在與人格權的法益比較中并非必然、絕對的優位，有待司法者綜合考量，在法益價值整合中斟酌取舍，兩善相權取其重。

于歡防衛所要保護的不僅是其個人的人身權利，更是母親（而非一般他人）的人格尊嚴，其對于子女而言是一種極為重要的家庭倫理情感，即便該法益并未明確規定于條文中，但他珍視這種非權利形態的法益高于一切，甚至超越自己及被害人以權利形態所表現出的生命權。對不法侵害者的生命法益給予縮小評價，即侵害人值得保護性下降[15]，使其不再置于優先順位（未被完全否定），使應受保護的法益（本案中包括法律疏于保護的對傷害家庭情感的法益）優越于不法侵害者的利益（不法侵害者利益的保護價值在防衛的必要限度內被否認）[16]103，這并無損于法益衡量理論的成立。

五、防衛人與不法侵害人的責任認定

馮軍教授突破了傳統歸責理論的束縛并認為，刑法學上對結果進行歸責須以行為人應對損害結果的不發生負責。不法侵害者與防衛人均是自我決定的主體，均須以其作為與不作為對損害結果的不發生負責。

（一）“人”是自我決定的主體

責任是意志形成的非難可能性[17]489-490，須以“自我決定”為根據的“自我答責”為刑事歸責的基本原理[18]。為避免將于歡作為抽象而被動的刑罰接受者考慮，認同人應具有的主體性地位對于行為人責任的認定具有重要意義。“人的不法理論”提出者德國學者韋爾策爾認為，人乃主觀的人，并非抽象而模糊的主體，平面而缺乏血肉，其行為是有意的、有志向性的，而在機械的因果決定中，決不能推導出更高層次的精神生活、思想和意志，然而后者在犯罪和責任的認定中無疑占據著重要的地位，決定著行為的價值和無價值[19]22-23，行為乃刑法評價的對象，是價值的存在體而非盲目的因果事實，其價值內容取決于具體行為人的主體態度，故在于歡一案中，須考慮雙方主體對損害結果的不發生各自應承擔的責任。

（二）被害人的自我答責

在防衛過程中，被害人一方并非被動的客體，而是主動的主體，須在與防衛人的相互作用中認定彼此之間的責任歸屬。首先，被害人在有能力進行有價值的行為決定時不予為之，對危害后果的發生起作用，就須對由此而造成自我的法益損害負有責任，而不能把這一后果歸屬于他人。其次，被害人因實施了某種行為而促使、誘引、暗示或激惹犯罪人實施了針對自己的犯罪行為，犯罪行為不過是對于被害人催化、刺激或推動行為的一種還擊或過當反應，其發生恰好是被害人的此類行為在當時的條件下合乎規律的結果……在這種模式中，被害人負有相當程度的責任。”[20]148本案中，于歡為擺脫持續的侵害而持刀警告，不法侵害人群起圍攻時應當預見到可能招致的反抗，當其在完全認識到自己的行為可能會給其法益造成損害的情況下，依然實施了該危險行為時，法益的安危實際上完全處在被害人自身的掌控和決定之中，他原本可以隨時選擇停止危險行為以保證法益的安全，因此，對于該危險所引起的結果，被害人具有優先負責性[18]。雙方矛盾的激化處在死者一方現實的支配與控制之下，損害結果的發生須歸入被害人自我答責的范疇，理應由被害人一方承擔主要責任。

（三）防衛人責任的認定標準

從責任的評判標準上，我們不能以一般（普通）人為判斷標準，以死者令人發指的辱母行徑而否定其生命價值，而應以“與法律保護的價值結合的標準人”即根據其年齡、性別、職業、身體特征、精神能力以及生活經驗，能夠與行為人做同樣考慮的人為判斷標準[17]514。22歲弱冠之年，于歡因其母經營工廠之需求助于高利貸款而被卷入惡性討債事件之中，且不說債權的非法性，涉案債務已大部分清償等，其所面對的并非普通的磕碰與爭端，而是一個連當地警方都忌憚三分的“吳學占黑惡勢力團伙”。在遭受討債者一方十余名大漢持續圍堵、恐嚇，甚至目睹母親受盡萬般凌辱中，如何苛責一個不諳世事的耿直青年“不能正確處理沖突”？在求助公力救濟無效，民警縱容更使得不法侵害人步步緊逼的絕境中，如何苛求一個善良老實百姓反抗黑社會的正確姿勢？

霍姆斯法官曾言，法律的生命不在于簡單的推理（邏輯），而在于經驗。具體到于歡案中，法官依據法律規范（實證法）的演繹推理同樣離不開常識、經驗等價值判斷。法不強人所難，置于具體條件與事實中，綜合前述防衛人的需求、防衛情境、手段等給予其情節顯著輕微的責任評價是適宜的，既滿足了法律生活的需要，亦避免不符合法感情的判決產生。

六、結論

于歡一案是我國社會矛盾的集中爆發，有高利貸游戲規則、黑社會性質暴力犯罪、警察瀆職、司法腐敗及檢方監督不力等諸多沉疴頑疾亟待解決，然而，當下人們最迫切關注的是此案的二審判決，人們在法律的保護之下該如何正當行使防衛權。法官對法益價值的考量，對防衛人責任的認定，最終都要落腳于對防衛行為社會危害性的判斷上，對客觀損害后果、行為手段等的分析只有緊密結合防衛人的主觀意圖才能正確認定防衛行為是否明顯超過了必要限度，準確判斷正當防衛與防衛過當之間的界限。

參考文獻：

[1]陳興良.正當防衛的指導性案例以及研析[J].東方法學，2012（2）.

[2]王逸吟，趙秉志.于歡防衛過當應顯著減輕處罰[EB/OL].[2017-03-28].財新網，China.caixin.com/2017-03-26/101070535.html.

[3]邱興隆.五問刺死辱母者案——限于法教義學的分析[EB/OL].[2017-03-28].http：//mp.weixin.qq.com/s/FM8xm5mX1Td7jUn-W8fItlw？scene=25#wechat_redirect.

[4]陳興良.于歡構成正當防衛，不應負刑事責任[EB/OL].[2017-03-28]搜狐網，www.sohu.com/a/130865959-688240.

[5]高格.正當防衛與緊急避險[M].福州：福建人民出版社，1985.

[6]周國均，劉根菊.正當防衛的理論與實踐[M].北京：中國政法大學出版社，1988.

[7]陳興良.正當防衛論[M].北京：中國人民大學出版社，1987.

[8]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：高等教育出版社、北京大學出版社，2007.

[9]段立文.對我國傳統正當防衛觀的反思——兼談新刑法對正當防衛制度的修改完善[J].法律科學，1998（1）.

[10]陳興良.正當防衛的制度變遷：從1979年刑法到1997年刑法—以個案為線索的分析[C]//陳興良.刑事法評論：第19卷.北京：北京大學出版社，2007.

[11]王政勛.正當行為論[M].北京：法律出版社，2000.

[12]彭文華.論正當防衛限度的重大損害標準[J].江漢論壇，2015（7）.

[13]黎宏.論正當防衛的主觀要件[J].法商研究，2007（2）.

[14]張文顯.法理學[M].北京：高等教育出版社、北京大學出版社，2007.

[15]陳璇.侵害人視角下的正當防衛論[J].法學研究，2015（3）.

[16][日]山口厚.刑法總論[Z].有斐閣，2001.

[17][德]漢斯·海因里希·耶塞克，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書（總論）[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001.

[18]馮軍.刑法中的自我答責[J].中國法學，2006（3）.

[19]陳璇.克服正當防衛判斷中的“道德潔癖”[J].清華法學，2016（2）.

[20]許章潤.犯罪學[M].北京：法律出版社，2004.