論電信網絡詐騙犯罪對刑事推定的運用

摘 要 為了遏制電信網絡詐騙犯罪勢頭，加大對犯罪行為的懲治力度，減輕司法人員的證明難度，《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》在電信網絡詐騙數量、協助詐騙、詐騙金額等三個方面允許司法人員采取推定規則，即通過相對容易查實的基礎事實，來推定出犯罪事實。雖然推定具有降低證明難度的優勢，但同時也潛藏著造成冤假錯案的風險。基于此，《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》在允許推定之時，也規定了司法人員的推定規則，以盡可能的降低造成冤假錯案的風險。

關鍵詞 推定 電信 網絡 詐騙 犯罪

作者簡介：鄧雄帥，海南省定安縣公安局，在職法律碩士，研究方向：刑法。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.341

2016年12月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部共同發布了《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟吠怀隽藢拠老酀男淌抡?，嚴密了打擊電信網絡詐騙的法網，增強了電信網絡詐騙犯罪的適用性和操作性。正如有的學者所說：“‘兩高一部印發的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》審時度勢，堅持依法嚴懲電信網絡詐騙犯罪，并根據此類犯罪的具體特點從多個方面明確嚴懲內容，同時做到區別對待，以寬濟嚴，是寬嚴相濟刑事政策的科學運用。意見的出臺，對打擊電信網絡詐騙犯罪將發揮重要作用?！雹倏梢哉f，《意見》亮點眾多。其中之一就是對刑事推定的適用，以提升國家在電信網絡詐騙犯罪的打擊力度。在罪刑法定原則之下，如何運用好刑事推定是一項需要持續研究的工作，以體現基本的司法公正，杜絕冤假錯案的發生。

一、電信網絡詐騙犯罪偵查需要推定

“法律總是具有一定程度的粗糙與不足，因為它必須在基于過去的情況下同時著眼未來，否則就不能預見未來可能發生的全部情況?，F代社會變化之疾之大，使刑法即使經常修改也趕不上它的速度。”②以我國在詐騙罪上的立法來說，就明顯存在著這一問題。現行的刑法修訂于1997年，當年的網絡技術較為落后，適用的范圍比較窄，利用電信網絡詐騙的現象更是少之又少。所以，現行《刑法》只在第二百六十六條作出了簡單的規定。2011年4月8日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合公布并實施的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對電信網絡詐騙犯罪行為也未作出太多的規定，僅在第二條、第五條中描述了利用手機短信、電話、網絡實施詐騙行為的情形?？梢哉f，這樣的刑法規制狀態，已經難以滿足國家對懲治電信網絡詐騙罪的要求。

雖然如此，網絡技術卻在不斷進步，網民規模卻在不斷擴大，網絡使用成本卻在不斷下降。根據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）的統計，截止2016年12月31日，全國網民規模達到7.31億，手機網民達6.95億。在這種情況之下，一些不法分子充分利用網絡技術的優勢，通過編纂虛假信息，甚至冒充國家工作人員的方式，來騙取他人錢財，在全國范圍內造成了惡劣影響?？梢哉f，“電信網絡詐騙犯罪較之傳統詐騙犯罪的社會危害性更大，打擊此類犯罪的專項行動開展以來，盡管取得了階段性成果，但是各種法律適用問題不斷出現，影響了打擊實效?！雹刍谶@樣的一種嚴峻的犯罪防治形勢，如果固守罪刑法定原則，僵硬的要求偵查機關對犯罪分子的每個電話、每條短信、每筆資金都要進行核查，不允許進行推定，那么勢必會增加偵查機關的證明難度，耗費更多的司法資源。電信網絡犯罪具有跨地域、身份虛擬、當事人不接觸、犯罪次數多、被害人眾多等特點，所以，偵查難度非常大。偵查機關即便花費了很大氣力進行偵查，仍然有可能因為證據不足，讓一部分犯罪分子從輕處罰，甚至逍遙法外。這樣的司法結果顯然不利于遏制電信網絡詐騙的勢頭，不利于保護人民群眾的生命財產安全。基于這樣的一種考慮，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部不但制定了《意見》，還堅持寬嚴相濟的刑事政策，充分運用了推定規則，以減輕偵查機關的證明難度，加大對電信網絡詐騙犯罪的打擊力度。此外，通過大量的司法實踐經驗來看，推定在刑事訴訟程序中也發揮出了積極作用。④

“雖然推定是人類長期以來的經驗積淀，但司法實踐中往往是由司法人員個人來具體運用推定，這難免受司法人員個人經驗、生活背景甚至好惡所左右，從而使推定具有偏見性?！雹葸@樣的偏見雖然只是觀念上的認知偏差，但是卻可能給犯罪嫌疑人在人身自由、財產安全、政治權利等方面造成嚴重影響。因為“刑法規定之法律效果，乃所有法律規范中最具嚴厲性、強制性與痛苦性之法律手段?！雹掼b于此，《意見》在推定的運用上還是持謹慎態度的，不但僅確立了三種情況下可以適用推定，而且還對每種情況下如何適用推定作出了具體要求，以限制司法人員推定權，防止冤假錯案的發生。

二、電信網絡詐騙數量上運用推定

此處的“數量”，指的是犯罪嫌疑人發送的短信及撥打電話的數量。《意見》第二條第（四）規定，在犯罪分子故意隱藏、毀滅犯罪證據，以至于犯罪分子實際撥打的詐騙電話和發送的短信不能查實之時，司法人員可以根據已經查實的日撥打次數及發生短信的條數，結合犯罪分子的作案時間、作案工具、口供等有關證據推動定出犯罪分子在整個犯罪活動中撥打的詐騙電話及發送的詐騙信息條數。據此可知，司法人員在認定電信網絡詐騙犯罪數量上適用推定的前提條件是“因犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅證據等原因”。這樣的規定雖然解決了推定適用的前置條件問題，但是也存在條件模糊的問題，可能會產生濫用推定的問題。這主要是因為何謂“隱匿、毀滅證據”在網絡技術之中是難以界定的。司法人員完全有可能因為對網絡技術掌握不夠，而誤認為犯罪嫌疑人、被告人存在隱匿、毀滅證據的行為。

司法人員在運用推定之時需要遵守一定的規則，以盡可能縮短與客觀真實的距離。所以，《意見》規定司法人員可以根據犯罪分子每日撥打的電話次數及發生的短信條數，結合犯罪分子的作案時間及供述來綜合認定。那么《意見》所規定的基礎事實必須是證據確鑿的，方能在此基礎之上進行推定。否則，推定結果可能嚴重違背客觀事實。例如，由于犯罪分子通過技術手段毀滅了抓捕當日30天以前的所有通信記錄，但是司法人員查實在這30天以內，犯罪分子平均每天發送了500條短信，犯罪分子同時供述實施犯罪行為已經有半年的時間。那么在這種情況下，司法人員可以推定犯罪分子總共發送了9萬條短信。

三、電信網絡協助詐騙上運用推定

在多數情況下，電信網絡詐騙都是由一個團隊來完成的，組織嚴密、分工明確、環節較多、流程較長，依然形成一條完整的黑色產業鏈。如有的人專門負責提供公民個人信息、有的人專門負責技術支持、有的人專門負責后勤保障、有的人專門負責轉取款。從犯罪防治的角度來說，懲治與防范電信網絡詐騙犯罪，不但需要打擊源頭犯罪活動，正本清源，還必須打擊了直接或間接的服務于電信網絡詐騙活動中的其他犯罪行為。簡而言之，國家需要對電信網絡詐騙犯罪的外圍犯罪分子進行打擊。⑦但是這些外圍犯罪分子在被先行抓獲歸案之后，多會否認自己“明知”他人在實施電信網絡詐騙，從而否認自己參與犯罪的實施?；诖?，《意見》第四條第（三）項規定，司法人員在難以證實“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”之時，可以根據犯罪分子的過往經歷、獲利情況、與他人關系、行為次數和手段，是否因為電信網絡詐騙被處罰過等相關事實，來推定犯罪分子存在“明知”的故意。據此可知，犯罪分子在出現提供信用卡、資金結算賬戶、偽基站、公民個人信息等八種情形之時，司法人員可以推定犯罪分子存在“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”的故意，依法應當承擔詐騙罪的刑事責任。

根據《意見》的規定，司法人員在作出推定之時，也需要建立在下列基礎事實被查清的基礎之上：犯罪分子的認知能力、過去的經歷、行為次數和手段、與他人的關系、獲利情況、是否存在故意規避調查等事實。那么對于《意見》規定的基礎事實，司法人員是否應當必須全部予以查實呢？本文認為，司法人員并不需要將《意見》中規定的基礎事實逐一查實，只要查實的事實能夠達到高度蓋然性的標準，即表明犯罪分子存在“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”的故意。

四、電信網絡詐騙金額上運用推定

在一般情況之下，犯罪分子需要查實犯罪所得，但是在電信網絡詐騙犯罪活動中，由于被害人人數眾多，且可能分布于全國各地；犯罪交易記錄頻繁，且可能在幾十個乃至幾百個銀行賬戶中轉移，以至于司法人員難以完全查實犯罪分子的詐騙所得。在這種情況之下，《意見》第六條第（一）項規定，在被害人人數眾多難以一一查實的情況之下，司法人員可以根據已經查實的銀行賬戶交易記錄、通話記錄、聊天記錄、網絡數據，結合犯罪分子的供述等相關證據，綜合推定出犯罪分子侵害的人數及詐騙的金額等犯罪事實。據此可知，在電信網絡詐騙金額的推定之上，《意見》也規定了前置性條件，即要求“確因被害人人數眾多等客觀條件的限制”，致使司法人員難以逐一調查每筆交易記錄的真偽。例如，在一起電信網絡詐騙犯罪案件中，涉及到50位被害人，且被害人分布于全國各個地方，有的在偏遠的山區，有的在繁華的都市，有的在閉塞的農村。司法人員如果要對這50位被害人的交易記錄做完全的核實，勢必會耗費大量的時間、人力和物力成本，調查難度極大。在這種情況之下，根據《意見》的規定，司法人員可以通過查實的基礎事實來推定犯罪分子的詐騙金額，這些基礎事實包括銀行交易記錄、第三方支付記錄、通話記錄、聊天記錄、被害人陳述、犯罪分子供述等。需要注意的是，司法人員在作出此方面的推定之時，應當允許犯罪分子進行反駁，以分清哪些交易記錄是合法的，哪些交易記錄是非法的。在犯罪分子的所有銀行交易記錄中，很有可能有些是合法的交易記錄，這些交易記錄應當從詐騙金額中被剔除出來。

綜上所述，為了體現寬嚴相濟的刑事政策，加大對電信網絡詐騙犯罪的懲治力度，《意見》規定了一些推定規則，允許司法人員在已經查實的基礎事實的基礎之上，得出推定的事實，以追究犯罪分子的刑事責任。雖然《意見》對推定作出了規定，賦予了司法人員的自由裁量權，但是推定本身就是一把雙刃劍。用之合理，可以降低證明難度，嚴密打擊電信網絡詐騙犯罪的法網。用之不慎，則可能造成冤家錯案，影響到刑法司法公正的實現。為了盡可能的減少推定的運用風險，《意見》規定了一些推定規則，但這些推定規則是否合理、推動規則是否有疏漏等諸多問題仍然有待進一步的司法實踐檢驗。

注釋：

①李艷.寬嚴相濟刑事政策在懲治電信網絡詐騙犯罪中的科學運用.2017（9）.

②恩里科·菲利著.郭建安譯.犯罪社會學.中國人民公安大學出版社.2004.125.

③李睿懿、王珂.懲治電信網絡詐騙犯罪的主要法律適用疑難問題.法律適用.2017（9）.

④陳瑞華.論刑事法中的推定.法學.2015（5）.

⑤宋英輝、何挺.我國刑事推定規則之構建.人民檢察.2009（9）.

⑥陳興良.刑法的價值構造.中國人民大學出版社.2007.463.

⑦梁根林.全面懲處電信網絡詐騙關聯犯罪.人民法院報.2016-12-25.