論網絡技術服務提供者的刑事責任

趙一霖　李曉涵

摘 要 由于網絡犯罪中存在使用了網絡技術而進行犯罪的行為，使得需要討論其技術提供者是否應當歸責的問題。本文將從法律入手，主要討論從主觀方面，網絡技術服務提供者是否明知他人利用信息網絡實施犯罪，該技術的服務是否自身就具有可讓用戶操作實施網絡犯罪的屬性，和網絡技術服務提供者所提供的服務是否應當承擔管理義務及承擔何種范圍的管理義務；從客觀方面，提供信息的網絡技術支持、幫助他人是否構成犯罪等問題。

關鍵詞 網絡犯罪 網絡技術 服務 提供者 刑事責任

作者簡介：趙一霖、李曉涵，華中師范大學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.344

一、網絡犯罪的現狀

根據2016年1月22日發布的中國互聯網絡信息中心第 37 次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》，截至2015年12月超過半數的國民已接入互聯網。據此可知，在數據龐大的網民規模下，線下犯罪也不再是唯一的犯罪方式，大片的網絡也成為了孕育犯罪的“沃土”。

現行法律、法規或司法解釋曾嘗試根據網絡犯罪侵害法益的不同對網絡犯罪進行劃分。但對網絡犯罪進行劃分不只是要幫助我們更好地認識網絡犯罪，而更應該是對防范和懲治網絡犯罪提供方向和思路。 而打擊網絡犯罪的關鍵在于定位到相對參與到網絡犯罪中的各個主體之中，因而，需要從網絡犯罪的主體下手。在此，可以把網絡犯罪的主體劃分為網絡產品生產經營者、網絡信息獲取者、網絡技術服務提供者以及網絡信息提供者四個方面。

而網絡技術服務提供者由于是網絡平臺的構建者，為用戶提供互聯網接入、服務器托管、費用結算、業務推廣等技術方面的支持與幫助的網絡經營者，常常會與中性業務幫助行為進行連接。由于網絡技術服務提供者大多都不是犯罪實際行為的執行者，因而對于其行為的懲罰應當以幫助犯還是正犯論處的問題依舊存在疑問。除此之外，就網絡技術服務提供者對其提供的服務是否應當起到管理義務以及管理義務的程度也存在很大的爭議。對此，將在后文中具體就網絡技術服務提供者的網絡犯罪歸責問題進行仔細討論。

二、網絡技術服務提供者在實際法律中的體現及存在的問題

在實際的操作與運用中，主要是針對網絡技術服務提供者所提供的服務應當盡到的信息安全管理義務和為信息網絡犯罪提供技術支持或幫助進行討論，相應的這兩方面在《刑法修正案（九）》中也得到了體現。

（一）網絡技術服務提供者的管理義務

根據《刑法》第二百八十六條中的相關規定：“網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而仍不改正，有下列情形之一的……（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；（三）致使刑事犯罪證據滅失，情節嚴重的；（四）有其他嚴重情節的。”由此可知，網絡技術服務提供者雖然大多不是犯罪行為的執行者，但由于其地位作用的特殊性，是需要承擔法律法規規定的一定的管理義務的。網絡技術服務提供者的管理義務不僅需要考慮在網絡服務提供的所需管理的內容及管理的程度，而且在學界就其是否應當對“違法信息大量傳播”的后果承擔刑事責任也存在疑問。

就后一問題而言，有學者認為是不需要的，其理由如下：首先，互聯網為用戶提供服務，但并不能對用戶的行為負責，同時這也不是必然導致違法犯罪行為出現的原因；其次，如果認定網絡技術服務提供者應當對“違法信息大量傳播”的后果承擔刑事責任，這將導致與憲法所提倡的言論自由相違背；最后，由于網絡技術服務提供者是網絡平臺的構建者，需要處理審核海量的文件和信息，附加該義務將會使得其負擔過重，影響互聯網的正常運行。 同時筆者認為，網絡技術服務提供者也應當在一定程度上承擔一些明確的管理和處理業務，但這類的管理義務應當更體現在事后處理與維護上，而法律對此的定義并不清晰。

就前一問題來說，網絡技術服務提供者能夠進行的管理主要體現在三個方面，即預先審查、實時監控義務和事后管理。顯而易見的是，由于事后管理更加清晰準確，一旦發現存在問題后能夠通過網絡技術服務提供者進行及時刪除處理等，所以事后管理的內容應當是明確的，也是法條能夠規定和管理的。而在預先審查和實時監控義務上，現今法律并未作出明確的規定，但實際與理論上都應當對其進行具體問題具體分析。例如，網絡技術服務者對現今盛行的網絡文學的管理，其既是存在有事后管理的情形，也有預先審查和實時監控的管理行為，但總的來說還是根據不同情況選取的。就其著作權問題上來看，由于現在意義上的抄襲并非是逐字逐句的抄襲，而是對于故事的綱要和情節結構進行抄襲，還存在不止抄襲一部作品的情況。即使網絡服務者進行事后管理也需要大量的人工成本用以分析檢測，若在此情況上，網絡服務者還需提供預先審查和實時監控就會明顯增大其運營負擔，阻礙其正常發展，因而不可取的。但是，就網絡文學中存在的明顯暴力色情內容而言，網絡服務者對其進行預先審查和實時監控的管理就變得很有必要。

（二）網絡技術服務提供者的中性業務幫助行為

在《刑法修正案（九）》正式出臺實施后，徐州市彭樓區人民法院就處理了一起有關提供網絡技術幫助他人犯罪的案件，并根據《刑法》第二百八十七條之二的規定進行了判決處理。從《刑法》第二百八十七條之二的條文來看，其主要從主觀與客觀兩個方面給予了肯定的指示。就主觀方面來說，網絡技術服務的提供者必須存在有“明知他人利用信息網絡實施犯罪”的意識和行為；而就客觀來講，該技術與犯罪內容存在有確切的關系，并對這一類支持與幫助的技術做出了一定的限定，具體而言就是為其犯罪行為提供技術支持，或給予了廣告推廣、支付結算等幫助。同時，也有學者提出此類行為應當屬于中性業務幫助行為（在經濟生活中的日常經營性業務行為，其客觀上為他人實施犯罪提供了幫助） 但是，刑法理論上對此是夠需要承擔刑事處罰，以及入耳劃定處罰界限一直都存在爭論。因為，中性業務幫助行為的顯著特征在于其無差別地向不特定對象提供商品或服務。因此，這里的中性業務幫助行為人既不存在主觀上的促進犯罪的意思，又沒有與犯罪實行行為人的通謀。因此，既不應當認定其為通謀共犯，也不應當認定其為片面共犯，所以很難被納入傳統共犯結構中。而顯然網絡技術服務提供者是符合中性業務幫助行為的客觀要求的，所以，也有學者認為其是將中性業務幫助行為正犯化的標志。 既不存在主觀上的促進犯罪的意思，又沒有與犯罪實行行為人的通謀。因此，既不應當認定其為通謀共犯，也不應當認定其為片面共犯，所以很難被納入傳統共犯結構中。

三、網絡技術服務提供者的刑事責任范圍

隨著網絡的發展，網絡上也呈現出各類的技術服務提供者，相應的在他們運營的過程中，就需要承擔相應的一定量的社會責任。因而，研究網絡技術服務提供者的刑事責任范圍也應當主要考慮兩個方面，即信息安全管理的義務和信息網絡犯罪技術的提供。

（一）網絡服務提供者的信息安全管理義務

由于網絡技術更新換代速度不斷加快，網絡信息呈現出大數據化、“云端化”，這些無疑都在持續的加劇數據安全管理難度。因此，就網絡服務提供者的信息安全管理義務需要再次明確并應當對管理義務的范圍進行劃分，從廣義上來說，其管理義務應當包括網絡服務提供者所提供的所有技術服務的管理，包括但不限于技術、內容等；而從狹義上來說，其管理服務應當是法定其所需管理的范圍以及網絡服務提供者以不明顯不當增加其的運營成本或網絡運行的負擔為限的管理。因此可知，筆者認為就網絡技術服務提供者的管理義務刑事責任范圍應當更大程度上的偏向于狹義。

就法定所需管理的范圍來講，網絡服務提供者對第三方上傳、傳輸的信息，一般意義上是不需要承擔事先主動審查、監控的義務，只需要承擔事后被動刪除、報告等法定義務。所以，對于網絡技術服務者在此范圍內需要承擔的刑事責任范圍應當在后續的事后處理范圍內。因此，就有學者對其“法定范圍”提出建議，認為監管部門只能要求網絡服務提供者刪除其運營網站已經出現的暴力恐怖信息或色情圖片等違法信息。同時“改正要求”中提出的信息必須是具體的和客觀存在的。否則，網絡服務提供者不能因沒有執行或完成監管部門的此類改正要求而承擔刑事責任。 雖然預先審查和實時監控對于網絡技術服務提供者而言，絕大多數情況下都存在巨大的困難性，但是也不能否認或者確認網絡服務提供者不需要承擔此類義務，筆者認為其應當以不明顯不當增加其的運營成本或網絡運行負擔為限來進行處理，而對于超出期待可能性或就當前技術標準的而言存在有明顯過高義務的，不能作為刑事歸責的客觀基礎。因此，在討論網絡服務提供者的信息安全管理義務時，應考慮到其管理義務的邊界。

綜上所述，網絡服務提供者承擔的管理義務應當主要為兩部分，一部分是法定要求的所必須管理和處理的內容義務，主要是監管部門及其自身自查后對違法內容或行為的事后管理義務，另一部分是在預先審查和實時監控方面，但主要承擔以不明顯不當增加其的運營成本或網絡運行負擔為限的管理義務。

（二）網絡服務提供者的信息網絡犯罪技術提供

其實，我國對于網絡服務提供者的信息網絡犯罪技術提供的問題的答案是統一的，不管是在2004年最高院和最高檢出臺的《關于辦理利用互聯網、移動通訊中斷、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條之規定，還是在《刑法》第二百八十七條之二的規定，其刑事責任的范圍是肯定的，只要存在有明知且有為其提供技術的行為就應當承擔相應的刑事處罰。

四、總述

互聯網技術的迅猛更新與發展，使得以網絡平臺為基礎的犯罪行為日漸頻繁，為了更好的維護社會穩定與網絡安全，需要網絡技術服務的提供者在這一過程中承擔起應盡到的責任與義務、在一定的范圍內承擔刑事責任。但是，網絡技術服務提供者所承擔的刑事責任以及需要承擔刑事責任的范圍考量至關重要，一方面有主觀因素的網絡技術的提供者需承擔正犯責任，另一方面網絡技術服務者需要依法配合并主動承擔部分的管理義務，否則將承擔刑事責任。

注釋：

劉憲權.網絡犯罪的刑法應對新理念.政治與法律.2016（9）.

涂龍科.網絡內容管理義務與網絡服務提供者的刑事責任.政治與法律.2016（6）.

劉憲權.論信息網絡技術濫用行為的刑事責任.政法論壇.2015（12）.