《反不正當競爭法》對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為的規(guī)制與解構(gòu)

徐赫

摘要：新版《反不正當競爭法》將第二條修訂為“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。”該條款的性質(zhì)為一般條款，此處的“法律”應(yīng)采取廣義解釋，既包括《反不正當競爭法》也包括其它相關(guān)法律。《反不正當競爭法》第十二條僅是對某些頻發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為以單獨立法的形式進行強調(diào)，他并不能代表所有信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的不正當競爭行為。兜底條款的設(shè)立，極大的擴充了第十二條的適用空間，但是對該條文的適用我們應(yīng)保持謹慎的態(tài)度。在《反不正當競爭法》修訂后，步網(wǎng)不正當競爭行為的法律適用應(yīng)優(yōu)先適用第十二條進行調(diào)整和規(guī)制，在出現(xiàn)第十二條無法評價的行為時，即應(yīng)啟動一般條款。

關(guān)鍵詞：《反不正當競爭法》;互聯(lián)網(wǎng);不正當競爭行為;一般條款;第十二條

一、前言

醞釀已久的新版《反不正當競爭法》（本文中《反不正當競爭法》與“《反》法”通用）已獲通過，并于2018年1月1日起開始正式實施。此次立法修訂的一大亮點即是采用獨立條文的形式對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭行為作出了立法規(guī)制，補足了1993年版《反》法的立法空缺。1993年制定的《反》法距今已有20多年的時間，在這20多年間，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)異軍突起，推動整個社會步人信息網(wǎng)絡(luò)時代，發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭行為也隨之不斷涌現(xiàn)。現(xiàn)實的需求呼吁立法的回應(yīng)，不斷爆發(fā)的涉網(wǎng)不正當競爭案件時刻考驗著舊版《反》法的適用。2014年2月24日，最高人民法院對騰訊公司訴360公司不正當競爭一案的公開宣判更是將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭案的紛爭推向了頂峰。在此社會背景下，《反》法的修訂是必然歸宿。

借助對具體不正當競爭行為樣態(tài)的擴充以及涉網(wǎng)不正當競爭行為獨立條款形式的增設(shè)，《反》法填補了涉網(wǎng)不正當競爭行為立法規(guī)定的空白。此立法動向在新版《反》法的修訂過程中廣被學界熱議，當前，該法已正式實施，新版《反》法對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為的規(guī)制所帶來的不僅是彌補法律空缺的意義，由此產(chǎn)生的更值得探究的是關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為的具體條文和一般條款之間的適用協(xié)調(diào)問題，本文以此為研討出發(fā)點展開具體論證。

二、一般條款對涉網(wǎng)不正當競爭行為的規(guī)制

一般條款（general clause）即在規(guī)制不正當競爭行為的具體條款外認定其他類型不正當競爭行為的抽象性規(guī)定。和具體條款相比，一般條款通過原則性規(guī)定和抽象性規(guī)范對法律適用范圍進行適度擴張，保障法律適用效果。在《反》法作出修訂前，對涉網(wǎng)不正當競爭行為的規(guī)制，皆是通過《反》法第二條實現(xiàn)。關(guān)于《反》法第二條與一般條款的關(guān)系，即《反》法第二條是否屬于一般條款，不僅關(guān)乎新類型不正當競爭行為的法律適用，還決定了《反》法第二條的適用是否具備充足的法理支撐。

（一）“一般條款”的適用前提：《反不正當競爭法》第二條的性質(zhì)探析

關(guān)于《反》法第二條的性質(zhì)，通說認為該條款屬于一般條款。在司法解釋、個案審判中也反復印證了一般條款的存在。但是，有法定主義者依據(jù)當初部分立法者表達出的對法官自由裁量權(quán)的擔憂，否認一般條款的存在。本文認為，《反》法第二條的性質(zhì)為一般條款，理由如下：第一，所謂反不正當競爭法一般條款，亦稱概括條款，屬于規(guī)范性法律概念，是在法律具體列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為要件的抽象規(guī)范。我國1993年版《反》法第二章（第五條至第十五條）列舉了11類不正當競爭行為，新修訂的《反》法第二章對不正當競爭行為的具體類型和形式作出了立法調(diào)整，在此之外，我國《反》法第二條關(guān)于不正當競爭行為的抽象規(guī)范，對第二章具體列舉的不正當競爭行為外的其他形式的不正當競爭行為予以調(diào)整，進行法律適用。立法的修訂并未否認和改變這一關(guān)系，因此，從概念界定中對法律適用結(jié)構(gòu)的要求上來看，《反》法第二條符合一般條款的特質(zhì)。第二，從一些市場經(jīng)濟發(fā)達國家的立法經(jīng)驗來看，這些國家的《反》法中均設(shè)定了一般條款，將《反》法第二條界定為一般條款，既有利于實現(xiàn)我國經(jīng)濟領(lǐng)域立法的國際化，又可充分學習和借鑒其他國家的先進立法和實踐經(jīng)驗。以德國為例，德國《反》法第二條對一般條款作出了規(guī)定。在該條款中，對“競爭行為”、“市場參與人”、“競爭者”和“消息”這四個概念進行了法律的界定，如“‘競爭行為，是指一個人的任何一種旨在以有利于自己或他人企業(yè)的方式促進商品或服務(wù)包括不動產(chǎn)、權(quán)利或義務(wù)之購銷或提供的行為”。該條款在德國司法實踐經(jīng)驗中發(fā)揮著對具體競爭行為認定的補充與規(guī)范之效果，較好地保障了德國《反》法的調(diào)整范圍和司法適用效果。因此，從立法經(jīng)驗的借鑒和吸收角度而言，將《反》法第二條的性質(zhì)界定為一般條款更具立法科學性。第三，將《反》法第二條界定為一般條款符合實踐需求并得到了實際應(yīng)用。我國第一版《反》法頒行于1993年，在2017年我國對《反》法作出修訂之前，這部法律已運行了20余年。在這20余年間，我國的市場經(jīng)濟面貌與運行格局發(fā)生了巨大變化，很多新型不正當競爭行為形態(tài)不斷涌現(xiàn)，遠遠超出了《反》法第二章所列舉的11類不正當競爭行為的涵蓋范圍。以互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的崛起為例，在《反》法制定的年代，互聯(lián)網(wǎng)在我國尚處于起步階段，其對市場經(jīng)濟領(lǐng)域的沖擊尚未充分顯現(xiàn)，當時的立法者無法預(yù)見在未來的經(jīng)濟發(fā)展中，互聯(lián)網(wǎng)會對市場經(jīng)濟領(lǐng)域產(chǎn)生如此深刻地影響，因此，在當時的立法文本中，立法者沒有如此先見，能對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭行為通過列舉的方式在具體的不正當競爭行為條款中作出明釋。在這20余年間，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不斷崛起，并對市場經(jīng)濟產(chǎn)生了實質(zhì)性全面沖擊，在《反》法第二章關(guān)于不正當競爭具體行為規(guī)制條款對此適用無能的背景下，《反》法第二條及時發(fā)揮了法律適用的補充效果，在對《反》法關(guān)于涉網(wǎng)不正當競爭行為作出規(guī)制前，保障了《反》法在不同的社會背景下的平穩(wěn)過渡。此外，盡管我國新修訂的《反》法對涉網(wǎng)不正當競爭行為作出了立法規(guī)制，填補了法律空白。但我們?nèi)匀粺o法預(yù)見未來社會的發(fā)展變遷所帶來的新型不正當競爭行為的形態(tài)，保持對《反》法第二條一般條款的性質(zhì)認定，有利于及時對新型不正當競爭行為作出法律適用和評價，發(fā)揮《反》法在現(xiàn)實中的適用效果，保障市場經(jīng)濟的健康運行。就此而言，一般條款的強大的法律適用包容功能，應(yīng)得到繼續(xù)承認和適用。

（二）一般條款的內(nèi)容修訂與解讀

1993年版《反》法第二條第一款規(guī)定“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。”最新版《反》法將該條款修訂為“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。”具體而言，該條款存在以下變更：（1）將“市場交易”變更為“生產(chǎn)經(jīng)營活動”;（2）將“誠實信用”精簡表述為“誠信”;（3）將“遵守公認的商業(yè)道德”擴充為“遵守法律和商業(yè)道德”，即增加了“遵守法律”的條件。

《反》法第二條第一款的三處變更，其中前兩處變更更具形式意義調(diào)整。將“市場交易”變更為“生產(chǎn)經(jīng)營活動”使其表述更加規(guī)范，更符合法律用語表述要求。將“誠實信用原則”精簡為“誠信原則”對該條文的意義和法律適用并沒有產(chǎn)生實質(zhì)性影響，該變動屬于形式意義轉(zhuǎn)變。從條文整體布局來看，使用“誠信”原則，能與該條文中的“自愿、平等、公平”的表述形式實現(xiàn)一致，使該條文形式更加統(tǒng)一、表述更加流暢。值得我們探究的是第三處變更，即“遵守法律”條件的增加。將“法律”納入經(jīng)營者不正當競爭行為的判斷標準，帶來的不僅是評判標準的擴充，還將對司法實踐產(chǎn)生直接影響。這一影響的走向主要取決于對“法律”范圍的解讀。關(guān)于“法律”范圍的解讀，存在狹義與廣義之爭，主張狹義的觀點認為，該“法律”僅指《反不正當競爭法》。主張采取廣義解釋的觀點則認為，此處的“法律”涉及《反不正當競爭法》以外的其它相關(guān)法律。違反《反》法之外的法律規(guī)定，通常分為兩大類，一類是涉及價值判斷的法律規(guī)定。如《食品法》、《藥品法》等;另一類是不涉及價值判斷或價值中性的法律規(guī)定。如《營業(yè)法》等。

本文認為從語義邏輯以及理論應(yīng)用角度來看，都應(yīng)對“法律”持廣義解釋。首先，從語義邏輯角度來看，“法律”與《反不正當競爭法》無法在該法中實現(xiàn)互相指代。在《反不正當競爭法》第二條第二款及第三款中，對《反不正當競爭法》均用“本法”作為指稱，而在第二條第一款中，確采用了“法律”的表述方式，如果將第一款中的“法律”解釋為《反不正當競爭法》，不符合條文表述的一致性思路。其次，從理論應(yīng)用角度來分析，將“法律”解釋為所有相關(guān)法律的統(tǒng)稱，更有利于保障《反》法的適用。在《反》法之外的其他法律法規(guī)中經(jīng)常也包含關(guān)于市場競爭的規(guī)定，對“法律”采取廣義解讀，為法律之間的銜接提供了契機，有利于全面規(guī)制不正當競爭行為。

三、《反不正當競爭法》第十二條之規(guī)制與解構(gòu)

就此次《反》法的立法修訂而言，第十二條的增設(shè)無疑是一個無法回避的問題。采取專門條款的形式對一個技術(shù)領(lǐng)域的不正當競爭問題作出專門規(guī)制，這不僅在我國《反》法中屬于首次，在其他國家的成文立法例中也尚未出現(xiàn)過此種立法模式。此種立法選擇在我國學界并不是沒有任何爭議的，相反，學界對此也多有質(zhì)疑。有鑒于此，在該立法模式已獲通過的背景下，對該條文如何進行理解和適用，顯然比這個條文的增設(shè)本身更值得關(guān)注和探討。

（一）《反不正當競爭法》第十二條之立法定位

此處所謂的立法定位，應(yīng)從兩個層面來認識，其一，《反》法第十二條為解決什么問題而增設(shè)，即該條的立法目的是什么;其二，其立法目的是否得到了較好地實現(xiàn)。就第一個層面而言，毋庸置疑，《反》法第十二條是為了對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為提供明確的法律依據(jù)而增設(shè)，其為了轉(zhuǎn)變舊版《反》法關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為以一般條款進行規(guī)制的境況，為紛繁復雜的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為提供明確的法律依據(jù)。正如上文所述，在新版《反》法頒行前，司法實踐中一般通過一般條款對涉網(wǎng)不正當競爭行為進行規(guī)制，如著名的"3Q不正當競爭”一案中，即是以一般條款作為法律依據(jù)，《反》法第十二條的增設(shè)為該類紛爭提供了直接的法律依據(jù)。就第二個層面而言，立法目的是否實現(xiàn)與立法目的是否得到了較好地實現(xiàn)是兩個不同維度的問題。毋庸置疑，從填補立法空缺的角度來評判，《反》法第十二條的增設(shè)使其立法價值已經(jīng)得以實現(xiàn)。但以增設(shè)條文的形式保障法律適用是否是最佳的路徑，以及該條文的增設(shè)能否與《反》法這個立法體系形成完整協(xié)調(diào)則有待考證。

有學者對此提出了疑問，“第十二條列舉的典型行為能否被新《反》法第二章專條規(guī)定的另外六種行為所覆蓋？若不行，可否援引一般條款，判定是否構(gòu)成違反誠信和商業(yè)道德的行為或者違法行為。假如答案肯定，第十二條有新增的必要嗎？”論者進一步指出此立法動向后的擔憂，若“若依此思路，以后對于人工智能、機器人、合成生物學等新技術(shù)領(lǐng)域出現(xiàn)的區(qū)別于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為的不正當競爭現(xiàn)象，在再次修法時是否應(yīng)該逐一再設(shè)專條規(guī)范之。”僵有學者則直接對此立法模式提出了否定，同時指出“在當下和可以預(yù)見的將來，‘互聯(lián)網(wǎng)都不再是一個邊界清晰的對象或范疇，任何一個傳統(tǒng)或新興的市場都不可避免地會與之產(chǎn)生交集。在《反》法中設(shè)計‘互聯(lián)網(wǎng)競爭條款，屬于一種籠統(tǒng)的‘以抽象界定抽象的做法，除了會帶來更多的混淆或者模糊之外，立法初衷難以真正實現(xiàn)。”本文贊同以上學者的觀點，同時認為這一立法模式選擇的確有待商榷，但在《反》法已經(jīng)作出此立法模式選擇的背景下，需要我們認真思考的是，如何對此種立法模式作出合理限定，以切實發(fā)揮第十二條的立法初衷。

對此，本文認為對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭作出狹義界定不失為一個較好的路徑。學者們對于此立法模式的擔憂主要源于由于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的邊界模糊導致其與其他類型不正當競爭行為的判定出現(xiàn)混淆。對新型技術(shù)領(lǐng)域的不正當競爭行為采取單獨規(guī)制的立法模式，可能會淡化《反》法的普遍適用性，依循此立法邏輯，對未來出現(xiàn)的新型技術(shù)領(lǐng)域的不正當競爭行為都有可能采取以單獨條款作出規(guī)定的立法模式，《反》法最終可能淪為條塊分割的立法體系，影響整個法律的正常適用。對此，我們應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的立法定位作出明確限定，其僅是隸屬于不正當競爭體系中的一個特定領(lǐng)域，對其作出單獨規(guī)定，并不是因為他能代表所有信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的不正當競爭行為，更不能說明其能代表信息網(wǎng)絡(luò)時代的不正當競爭行為，而是對某些頻發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為以單獨立法的形式進行強調(diào)，以此申明《反》法對該領(lǐng)域的適用性。

（二）《反不正當競爭法》第十二條相關(guān)內(nèi)容之解構(gòu)

新修訂的《反》法第十二條規(guī)定“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當遵守本法的各項規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進行目標跳轉(zhuǎn);（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù);（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容;（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。”

第十二條第二款前三項規(guī)定的行為，包括在其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)中強制進行目標跳轉(zhuǎn)的“搭便車”行為，排斥其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)正常運行的企圖“壟斷”的行為。這些行為均是當前已經(jīng)出現(xiàn)的、較為常見的涉網(wǎng)不正當競爭行為。從立法技術(shù)來看，這是一種經(jīng)驗立法操作。這樣的立法操作，優(yōu)點在于具有較強的適用性，能對當前常見的涉網(wǎng)不正當競爭行為提供準確的法律依據(jù)。同時，這樣的立法選擇也存在較大的風險和弊端，比如規(guī)定的內(nèi)容過于瑣碎，無法形成完整的法律適用體系等，而這其中最明顯的弊端便是適用的滯后性，換言之，這樣的法律規(guī)定很容易過時，尤其是在新型技術(shù)領(lǐng)域，新技術(shù)的不斷出現(xiàn)也會不斷豐富不正當競爭行為的樣態(tài)，我們無法預(yù)知未來的技術(shù)發(fā)展走向，也就無法在立法中將這些行為手段預(yù)先規(guī)制進來，一旦出現(xiàn)新型涉網(wǎng)不正當競爭行為，依然會出現(xiàn)立法無法調(diào)整的局面。這是由于立法技術(shù)的缺陷導致的法律適用的障礙，如果再次啟動修法程序，不僅會造成立法資源的浪費，增加立法成本，而且更為迫切的是.若不及時扭轉(zhuǎn)此種立法思路.將只會陷入惡性循環(huán)。

兜底條款的增加為解決這一問題提供了較好的路徑。在《反不正當競爭法（修訂草案）》中，此條款當時并未設(shè)置兜底規(guī)定，有學者對此提出擔憂“這使得該條款所列舉的寥寥數(shù)項內(nèi)容遠無法涵蓋現(xiàn)有或潛在的不正當競爭行為”。夕立法機關(guān)采納了部分學者的建議，在該條文中設(shè)置了兜底規(guī)定，即“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為”。兜底條款的設(shè)立，極大的擴充了第十二條的適用空間，第十二條不再僅是針對當前涉網(wǎng)不正當競爭行為設(shè)立的條款，而是能普遍適用于涉網(wǎng)不正當競爭行為的規(guī)定，為將來新出現(xiàn)的涉網(wǎng)不正當競爭行為預(yù)留了適用機會。

在《反》法第十二條的適用中，尤其需要我們注意的是，對該條文的適用應(yīng)保持謹慎的態(tài)度。這主要是源于以下考慮：其一，該條文本身的規(guī)定具有一定的模糊性，具體的適用標準還有待進一步明確。比如何謂“正常運行”？其判斷標準何在？誰有權(quán)進行認定？誰負責舉證？還有對“不兼容”的界定，技術(shù)互斥達到怎樣的程度才能算不兼容？對不兼容的認定是否需要考核經(jīng)營者的主觀方面？這些都是有待進一步明確的問題。這些不明晰的規(guī)定皆對該條款的適用制造了障礙，在此背景下，如果我們依然盲目擴大該條款的適用范圍，則可能會對該條款產(chǎn)生誤用。其二，互聯(lián)網(wǎng)屬于一個創(chuàng)新密集型產(chǎn)業(yè)，其對人類未來的發(fā)展至關(guān)重要，在這個領(lǐng)域中，新型技術(shù)將會不斷涌現(xiàn)，技術(shù)更迭頻率非常高，我們要謹防那些以保護公平競爭為由，打擊創(chuàng)新性行為的現(xiàn)象。我們要避免《反》法淪為扣擊新型創(chuàng)新性技術(shù)的工具，對互聯(lián)網(wǎng)新型技術(shù)我們應(yīng)該保持中立客觀的態(tài)度，一項技術(shù)的應(yīng)用是否構(gòu)成了不正當競爭，我們要進行全面的審核，對該條款的適用要保持謙抑的態(tài)度。

四、涉網(wǎng)不正當競爭行為的法律適用：一般條款和第十二條的協(xié)調(diào)

《反》法修訂后，對涉網(wǎng)不正當競爭行為形成了復合規(guī)制格局，對傳統(tǒng)不正當競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域延伸的，應(yīng)適用《反》法其他相關(guān)規(guī)定進行法律適用;對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域特有的不正當競爭行為優(yōu)先適用《反》法第十二條進行規(guī)制;對超過《反》法第十二條適用范圍的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域特有的不正當競爭行為則有待啟動一般條款。這樣的復合規(guī)制格局對涉網(wǎng)不正當競爭行為實現(xiàn)了全面規(guī)制，但也在一定程度上造成了法律適用的困難。特別需要厘清的是一般條款和第十二條的適用范圍，以及二者的關(guān)系問題。

（一）涉網(wǎng)不正當競爭相關(guān)概念的認定

對涉網(wǎng)不正當競爭相關(guān)概念的確定是對該類不正當競爭行為進行法律適用的前提。欲澄清《反》法一般條款以及第十二條具體規(guī)定對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的調(diào)整范圍以及適用規(guī)則問題，就需先對涉網(wǎng)不正當競爭的相關(guān)概念作出釋明。

1.互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭關(guān)系的認定立場

對競爭關(guān)系的定義，國內(nèi)學界眾說紛紜。但一般認為，競爭關(guān)系是指生產(chǎn)經(jīng)營相同、類似抑或可替代商品的經(jīng)營者之間在特定的市場經(jīng)營活動中為爭奪市場份額而形成的社會關(guān)系，即直接競爭關(guān)系;所生產(chǎn)經(jīng)營的商品互不相同、不具替代關(guān)系的經(jīng)營者之間不存在競爭關(guān)系，亦不發(fā)生不正當競爭行為。雖然《反》法第二條第二款并未明確要求經(jīng)營者之間存在競爭關(guān)系，但對“競爭關(guān)系的界定緣于反不正當競爭法之調(diào)整對象“行為人之間的競爭關(guān)系也是競爭法調(diào)整的最基本關(guān)系”。因此，競爭關(guān)系普遍存在于《反》法的條文規(guī)制范圍。對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭關(guān)系的認定仍需遵循《反》法對競爭關(guān)系認定之普遍規(guī)律。盡管我國《反》法第十二條對涉網(wǎng)不正當競爭行為作出了立法規(guī)制，但這并不代表其嚴格框定了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭關(guān)系的具體范圍，為了保障和延續(xù)對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為規(guī)制效果，將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭關(guān)系的認定放在整體的網(wǎng)絡(luò)利益平臺下進行方為可取的思路。當前，我國學術(shù)界一些學者主張對競爭關(guān)系的認定應(yīng)順應(yīng)國際趨勢，即摒棄傳統(tǒng)的狹義競爭關(guān)系的認定方法，轉(zhuǎn)而采取較為寬泛理解的做法。如《巴黎公約》雖未對競爭行為作出進一步闡述，但其表述的“任何競爭行為”可推定為“任何具有直接競爭關(guān)系或間接競爭關(guān)系的行為”。這一主張也是對我國司法實踐的積極回應(yīng)，在信息網(wǎng)絡(luò)時代，適度擴張競爭關(guān)系的認定范疇，有利于實現(xiàn)《反》法的規(guī)制效果。當然，適度擴張對競爭關(guān)系的認定范疇并不代表必然擴大競爭行為的后果，對競爭關(guān)系采取寬泛理解的做法是一種宏觀法律觀的體現(xiàn)。

2.對不正當競爭行為的認定

在我國對《反》法作出立法修訂前，對發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的一些不正當競爭行為，如利用客戶端軟件破壞、干擾他人合法產(chǎn)品或服務(wù)行為，流量劫持行為，商業(yè)抄襲行為等行為。司法機關(guān)多適用《反》法第二條的原則性條款進行認定。在判斷競爭行為的正當性時，根本標準應(yīng)當是《反》法第二條第二款指出的“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”，即將考察聚焦于待評價行為的客觀市場效果方面。在判斷是否對其他經(jīng)營者的合法權(quán)益造成損失時，需要在考慮社會整體利益、維護競爭機制的前提下，認定其他經(jīng)營者合法利益的范圍。此次立法修訂，對《反》法第二條第二款作出了重大調(diào)整，對不正當競爭行為的內(nèi)容作出了明確解釋“本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。”對不正當競爭行為的認定更加全面，不僅需要考察是否損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，還需要考察是否損害了其他消費者的合法權(quán)益。市場經(jīng)營活動是由多方主體共同參與的行為，不正當競爭行為不僅損害了正常開展經(jīng)營活動的經(jīng)營者的合法權(quán)益，同時，也對消費者的權(quán)益形成了直接損害與威脅，將消費者的權(quán)益納入到對不正當競爭行為的認定中更有利于實現(xiàn)不正當競爭行為認定體系的科學性。

（二）一般條款的適用規(guī)則

盡管一般條款具有強大的適用功能，通過原則性規(guī)定能對相關(guān)市場經(jīng)營活動實現(xiàn)全面的評價。但一般條款的適用并非沒有任何條件限制，其適用必須要遵循嚴格的條件限制，否則，很容易造成一般條款的過度適用。一般條款的過度適用體現(xiàn)在兩個方面：其一，應(yīng)該適用具體條款規(guī)制的行為適用一般條款進行規(guī)制;其二，不應(yīng)納入《反》法調(diào)整范疇的行為，適用一般條款進行調(diào)整。原則性規(guī)定產(chǎn)生的強大的適用空間以及缺乏明確的適用規(guī)則，導致一般條款是一個既實用又危險的制度。一般條款的過度適用不僅會模糊不正當競爭行為的適用規(guī)則，還會破壞整個制度本身的穩(wěn)定性。因此，一般條款的適用必須遵循嚴格的規(guī)則，避免過度適用現(xiàn)象的發(fā)生。我國司法實踐通過對典型案例的審判，初步確立了一般條款的適用規(guī)則，這樣的規(guī)則確定路徑有其實質(zhì)合理性。因為一般條款內(nèi)涵的不確定性，借助抽象的思維來窮盡其所有次大前提的做法并不現(xiàn)實，更為可行的是在具體個案中法院在判決中基于利益平衡展開充分說理。

一般條款的適用規(guī)則，最高人民法院在對“馬達慶案”（又有稱“海帶配額案”）的審理過程中進行了初步確定，在該案中，最高人民法院對一般條款的適用確立了以下三項基本條件：（1）被訴不正當競爭行為在《反》法第二章中并未予以規(guī)定，這一條件可謂前提條件;（2）被訴行為實質(zhì)上損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，這一條件可謂表現(xiàn)條件;（3）行為人的被訴行為違反了誠信原則以及公認的商業(yè)道德，這一行為具有不正當性，這一條件可謂實質(zhì)條件。其中，第（3）個條件是判斷一般條款適用規(guī)則的重點和關(guān)鍵。這一規(guī)則在新修訂的《反》法中也未改變。

在對一般條款的適用時，還需要注意以下內(nèi)容：其一，在《反》法第二章中規(guī)定了具體的不正當競爭行為時，就當然排除一般條款的適用。其二，《反》法中的誠信原則有別于民法中的誠實信用原則。《反》法有其特定的應(yīng)用對象和范圍，該法中的誠信原則主要指公認的商業(yè)道德，是一種發(fā)生在市場經(jīng)營活動中的商業(yè)準則，在市場經(jīng)營活動中，商業(yè)道德體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理，該倫理是交易參與者共同和普遍認可的行為標準。因此，對《反》法中的誠信原則的適用應(yīng)尊重其特殊的應(yīng)用范圍。在對誠信原則的具體適用時，還要遵循和參考以往司法實務(wù)中的實例，以期對其內(nèi)容做出具有延續(xù)性的解讀。

（三）一般條款與《反》法第十二條的關(guān)系界定與適用準則

一般條款的適用規(guī)則在涉網(wǎng)不正當競爭行為的法律適用中同樣有效。一般條款具有普適性，符合《反》法具體不正當競爭行為的規(guī)定必然也符合一般條款的規(guī)定。就此而言，不正當競爭行為的法律適用面臨一般條款與具體規(guī)定之間的競合問題。在《反》法對涉網(wǎng)不正當競爭行為以具體條款作出規(guī)制前，司法實務(wù)均通過一般條款對該類行為進行法律適用，在涉網(wǎng)不正當競爭行為具體條款通過后，涉網(wǎng)不正當競爭行為的法律適用面臨法條之間的選擇問題。毋庸置疑，厘清一般條款與第十二條之間的關(guān)系是解決這一問題的先決條件。

1.一般條款與具體規(guī)定之間的關(guān)系界定

作為《反》法規(guī)制的不正當競爭行為的具體條款外認定其他類型不正當競爭行為的具體適用依據(jù)，一般條款與第十二條之間的關(guān)系可謂補充與被補充的關(guān)系。換言之，在具體條款未對不正當競爭行為的類型作出規(guī)定時，一般條款可以作為補充性規(guī)定，保障《反》法的適用。在二者的關(guān)系定位中，一般條款可謂第十二條的“兜底性規(guī)定”，但也正是這樣的關(guān)系定位，很容易導致一般條款淪為“萬能條款”，即只要《反》法具體條款無法規(guī)制的不正當競爭行為皆訴諸一般條款進行調(diào)整。這會盲目擴大一般條款的適用范圍，模糊正常市場競爭行為的界限，對正常的市場競爭秩序形成沖擊。因此，在一般條款和第十二條的補充與被補充的關(guān)系定位中，要注意此種關(guān)系的相對性，不能盲目擴張其調(diào)整范圍。

作為所有類型不正當競爭行為的共性規(guī)定，所有具體不正當競爭行為類型皆符合一般條款規(guī)定的構(gòu)成特征，從此角度而言，一般條款與第十二條之間可謂一般規(guī)定與特殊規(guī)定之間的關(guān)系。特殊規(guī)定調(diào)整的內(nèi)容，一般條款皆可適用，而一般條款規(guī)制的范疇，特殊規(guī)定不一定能涵蓋。在這樣的關(guān)系定位中，一些學者擔憂網(wǎng)絡(luò)不正當競爭糾紛的法律適用出現(xiàn)“向一般條款逃逸的現(xiàn)象”，即在一些不正當競爭行為實際上可以歸人類型化條款（專門條款）予以規(guī)制的時候，仍然選擇適用一般條款來評價競爭行為的正當性。此乃一般條款的濫用，雖然從理論上講，對專門條款規(guī)定的行為同樣能適用一般條款進行規(guī)制，但這會造成專門條款的廢置，同時，由于一般條款規(guī)制內(nèi)容和范圍的不明確性，對其過度適用可能會導致司法裁決的說理不清、不正當競爭行為的判斷標準淡化等嚴重后果。

2.一般條款和具體規(guī)定之間的適用準則

既已厘清了一般條款和第十二條之間是補充與被補充、一般規(guī)定與特殊規(guī)定的關(guān)系，那么也決定了二者在適用時應(yīng)堅持特殊條款優(yōu)先適用的規(guī)則，即應(yīng)優(yōu)先適用第十二條的規(guī)定。但這僅初步解決了一般條款和第十二條的適用順位問題，對在什么情況下第十二條作出讓位，并啟動一般條款，即二者的適用范圍問題，還是沒有解決。上文已對一般條款的適用規(guī)則做出了說明，具體到涉網(wǎng)不正當競爭行為的法律適用而言，更復雜的問題在于第十二條的兜底規(guī)定和一般條款的界限劃定。第十二條的兜底規(guī)定即“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。”與其他具體條款相比，一般條款與第十二條適用的障礙主要源于一般條款和第十二條兜底規(guī)定之間的范圍厘定。即第十二條的兜底規(guī)定是整部《反》法的兜底規(guī)定還是僅是第十二條的兜底規(guī)定，這直接決定了一般條款在涉網(wǎng)不正當競爭行為的適用條件和范圍，如果將第十二條的兜底規(guī)定界定為整部《反》法的兜底規(guī)定，那么幾乎所有的涉網(wǎng)不正當競爭行為都可適用第十二條進行規(guī)制，一般條款的適用機會將大大減少;但若將第十二條的兜底規(guī)定僅界定為該條款本身的兜底規(guī)定的話，那么僅符合第十二條內(nèi)容的涉網(wǎng)不正當競爭行為才可適用第十二條進行規(guī)制，其他類型的涉網(wǎng)不正當競爭行為應(yīng)適用一般條款進行調(diào)整，在未來的涉網(wǎng)不正當案件的司法裁判中，一般條款仍保持著較高的適用頻率。

本文認為，應(yīng)將第十二條的兜底規(guī)定界定為該條款本身的兜底規(guī)定，理由如下：其一，依循體系解釋規(guī)則，將第十二條的兜底規(guī)定界定為該條款本身的兜底規(guī)定更符合法律條文解釋邏輯。體系解釋強調(diào)法條文義的解釋需顧全整部法律體系，兼顧條文之間的邏輯關(guān)系。在該條文第一款中規(guī)定“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當遵守本法的各項規(guī)定”，“遵守本法的各項規(guī)定”即暗示了其他條款在涉網(wǎng)不正當競爭行為中的適用機會;第十二條將不正當競爭手段限定為技術(shù)手段，對利用非技術(shù)手段實施的涉網(wǎng)不正當競爭行為無法進行規(guī)制，這預(yù)示第十二條的規(guī)定范圍并不全面，無法涵蓋所有的涉網(wǎng)不正當競爭行為。其二，將第十二條的兜底規(guī)定界定為該條款本身的兜底規(guī)定更符合第十二條的體例定位。上文已申明，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為僅是隸屬于不正當競爭體系中的一個特定領(lǐng)域，對其以單獨條款的形式做出規(guī)制，并非因為其能代表所有信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的不正當競爭行為，而僅是對那些當前頻發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為的立法強調(diào)。若將《反》法第十二條的兜底規(guī)定界定為整部法律的兜底規(guī)定，必然會剝離第十二條與該法中其他條款的互動關(guān)系，破壞《反》法的適用格局。

綜上，在《反不正當競爭法》修訂后，涉網(wǎng)不正當競爭行為的法律適用應(yīng)優(yōu)先適用第十二條進行調(diào)整和規(guī)制，在出現(xiàn)第十二條無法評價的行為時，即應(yīng)啟動一般條款。在此，我們應(yīng)避免《反》法第十二條成為涉網(wǎng)不正當競爭行為的“萬能條款”傾向以及網(wǎng)絡(luò)不正當競爭糾紛的法律適用出現(xiàn)“向一般條款逃逸的現(xiàn)象”。