論網絡服務提供者的商標侵權責任

孔娜 舒秋月

摘 要 隨著互聯網的普及，網絡消費的現象更為普遍，伴隨而來的是很多的網絡服務提供者商標侵權案件。作為一個新興的法律主體，我國目前沒有一套成熟的理論體系來解決這個問題，我國學界即便對網絡服務提供者商標間接侵權在立法方面有很多的學術建議，但是這些建議中大多是爭論其責任的歸責原則，而對過錯的如何認定沒有太多重視，并且這些建議和設想目前相當多的內容在我國的法律中還沒有明確地得以體現。

關鍵詞 商標侵權 歸責原則 責任認定

作者簡介：孔娜、舒秋月，河北大學政法學院，碩士研究生，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.277

隨著近幾年互聯網技術的飛快發展，網絡交易越發普遍，隨之而來的便是各種電子商務糾紛，主要是網絡商標侵權案件的頻繁出現。我國并沒有針對網絡服務提供者商標侵權做出明文規定，于是讓許多人趁虛而入，牟取不法利益，侵犯他人權益。或許因為沒有可供適用的配套的法律規范，使得網絡服務提供商沒有認識到是否實施了侵權行為。文章將圍繞這些問題進行分析。

一、 網絡服務提供者的概述

網絡服務提供者意為利用網絡為獲得信息提供便利亦或是向大眾供應信息的機構，包括網絡上的所有提供接入、中介或者信息設施等技術服務的網絡服務商、個人用戶以及非營利組織。其根據各自所供應的服務不同，分成接入服務提供商、網絡平臺服務商和在線服務商三類。

接入服務提供商是指運營互聯網基礎設施的網絡商，主要是建立投資網絡電話線路中轉站、提供租用信道等服務。網絡平臺服務商意為為各種互聯網買賣供應技術及空間和交易服務的計算機體系。在線服務提供商是指主要提供用于搜索名錄、索引、超文本鏈接或者引擎等方式使用戶從網絡上獲取信息等服務。例如百度、搜狐、谷歌等公司。

網絡的存在和發展需要網絡平臺服務商的信息發布，而要實現信息的交流通常又必須依賴于接入服務商的技術以及服務商的信息傳輸與交流通道，但是其商標侵權案件基本是指網絡平臺服務商。

二、我國目前存在的問題

作為一個發展中國家，互聯網的興起和蓬勃發展只不過是最近二十年的事情，所以我國對于互聯網法律監管的力度遠遠不如國外。針對互聯網的法律制度規范的出臺大部分是我國加入世界貿易組織前后的時間段，并且主要存在于《侵權責任法》、《商標法》、《著作權法》、《民法總則》等法律條款之中，關于互聯網服務企業并沒有專門立法。

我國在對網絡服務提供者的商標侵權責任的認定方面主要采取的是共同侵權理論，但是并不是完全適用。因為網絡服務提供者的商標侵權責任不符合共同侵權理論的構成要件，共同侵權要求一定要有共同的意思聯絡或共同過錯，但是網絡鏈接服務者只是向互聯網交易平臺提供鏈接等技術支持，并未參加其與互聯網賣家的交易，所以和網絡交易平臺的侵權沒有太大關系；對于網絡服務平臺和網絡賣家之間的關系是，網絡服務平臺向網絡賣家提供平臺服務和技術支持，不會參與到交易活動中，并且網絡賣家對于自己的行為會承擔全部的責任，網絡服務平臺與網絡賣家不存在共同故意和過失。

三、網絡服務提供者承擔商標侵權責任的認定

對于網絡服務提供商的商標侵權責任的認定，主要看其要件的構成以及一些適用的承擔責任的原則和免責事由。

（一）法律地位的認定

法律地位是判定一種民事主體的侵權責任的一個重要因素，目前對于網絡服務提供商的法律地位我國存在有“賣方或合營方說”、“場地出租方或者柜臺出租人說”、“賣方或合營方說”、“中介人說”三種觀點。

“賣方或合營方說”以為網絡服務提供商如互聯網網絡交易平臺是互聯網賣方的合營者或者互聯網商品的出售者。他們認為網絡賣家在平臺上的銷售行為是和平臺有關的，所以對于網絡賣家的商標侵權行為，平臺應與賣家共同承擔商標侵權責任。

“場地出租方或者柜臺出租人說”認為網絡服務提供者和現實中的商場是相差無幾的。現實中，商場的賣家如果出現侵害權益行為，商場要承擔賠償責任，在網絡交易中也是如此。

“中介人說”中認為，網絡服務提供者應當類似于“中介人”。因為現在網上購物等互聯網消費形式，其扮演的角色正如中介人般向買家提供賣家的信息，賣家買家的交易行為都是按照其提供的信息才得以完成。

綜上所述，網絡服務提供者的法律地位的認定應該結合已有學說觀點，認定其為一個新的法律主體，其同時具有中介性、租賃性、合作性。對于其如何承擔責任，因為其不僅僅具有單純的賣方或者合營方、柜臺出組方或場地出租人、中介人的特點。它更像是這幾種法律主體特性的結合，將其單單認定為是其中一種學說的性質是不足以說服的。所以說，對于其應該承擔哪種責任應該綜合參照這幾種學說，具體情況具體分析，根據事件發生在何種情況下進行判定。

（二）法律義務的履行

對網絡服務提供者商標侵權承當責任的認定中，其法律義務的是否履行也是重要的條件之一。網絡服務提供商主要有必要管理義務、事前審查義務、事后補救義務。

必要管理義務的含義主要是在網絡服務提供者在對網絡用戶進行服務或者正常的運營過程中需要采取必要的管理措施、技術手段和法律措施，使得網絡交易過程正常運行和使交易秩序得到維護。所以說如果因為網絡服務提供者本身原因導致網絡交易平臺信息保存亦或是傳輸錯誤，系統崩潰等情況，應當由網絡服務提供者本身承擔侵權責任。

事前審查義務是指網絡服務提供者對所有使用者上傳的商品信息都需要進行審查，但是進行的并不是實質審查，而是形式審查。因為幾乎所有網絡平臺都擁有十分龐大的用戶群，提供者如果對每個用戶都進行實質審查的話，毫無疑問工作量會十分巨大，另外實質審查難度太大，審查信息實質上的準確度需要耗費大量的時間和精力，況且有時會涉及商業機密的安全性等問題。

事后補救義務主要是指網絡服務者無論是接收到舉報后還是自己發現了侵權行為后，都必須馬上采取合理的應對措施，使損失降到最低，這些措施包括了及時刪除相關鏈接信息。

（三）網絡服務提供者商標侵權責任的歸責原則

對于網絡服務者商標侵權責任的歸責原則的認定，其中混淆原則和避風港原則的適用對我國的研究和對案件的審理上有很大幫助。

混淆原則意為所有使得大眾對所買賣的物品亦或是服務來源發生錯誤認識或混淆的支配行為都被認為是對商品服務提供商亦或是商品標識的聯系正當的毀壞。所以是否符合商標侵權要件的關鍵是在于大眾有沒有對商品的來源產生誤認或混淆。因為網絡商標侵權是傳統的商標侵權在互聯網領基礎上的發展，它們兩者的性質是相同的。

有關“避風港”的原則的基本意思是：網絡環境服務者可以通過提供證據來舉證證明自己已經執行了自己所負義務；如果網絡環境服務者被告知侵權后如果能夠第一時間刪除自己的侵權內容和網絡鏈接，可以有效防止己方損失擴大，進一步則可以豁免責任。依據相關法理規定及相應司法解釋，“避風港”原則可以是網絡信息提供者提出侵權抗辯的一個理由，其成立條件主要是：第一，網絡信息服務的提供商其出發點是善意的，其對于會產生的侵權行為直到發生都并不知曉。第二，網絡信息服務的供應商如在第一時間收到被侵權人發出的侵權通知后，第一時間實施必要挽回措施終止了自己的侵權行為、有效防止侵權傷害影響的擴大，即“通知 - 移除”規則（“notice-and-take down”），并同時將處理結果通知轉達（或者公告）給相應網絡用戶。以上兩個條件必須都成立 ，網絡信息服務的提供商其行為也只有在同時能滿足以上兩個條件時，“避風港”原則才能對其適用并以此展開抗辯行為。

四、完善網絡服務提供者商標侵權責任建議

因為我國目前只是按照《民法總則》中的共同侵權理論進行相似判定，對于網絡服務者商標間接侵權如何認定沒有明確的法律依據，這導致我國在處理有關案件時經常出現無法可依的情況。所以要解決目前我國所存在的問題應從以下的幾點來應對：

（一）立法價值取向的確立

在筆者看來，引入網絡服務提供者商標的間接侵權理論是具有重要意義的，一方面，可以幫助厘清雙方的權利義務。網絡交易平臺的提供者同網絡賣家相比，二者在商標侵權中的責任是不一樣的。就網絡賣家而言，他們直接在網絡交易平臺上銷售構成了侵權的產品，體現的主觀故意較大，這種侵權是有預謀的。而網絡交易平臺提供者們基本不存在參與這一侵權的故意，他們只是在履行義務存在懈怠進而出現了加重損失的后果。總體而言，網絡交易平臺提供商并不是直接參與侵權活動，相對于網絡賣家的直接侵權行為，他們在侵權中只處于從屬和依附的地位。因此，應平衡網絡交易平臺提供者和網絡賣家的利益，根據兩者在侵權中的地位和作用，分別規定不同的責任。另一方面則可利于彌補法律的缺失。在我國的《商標法》及其實施條例和《侵權責任法》當中，都沒有對網絡交易平臺提供者的侵權責任做出明細規定。近年來，發生在我國的此類案件層出不窮，從搜索引擎服務提供商的商標侵權案件，到網絡交易平臺提供商的商標侵權案件，我國在司法上和理論上對于網絡商標侵權的認識在不斷深化，但是我國的相關法律法規并沒有結合實踐作出相應調整。

（二）完善相關立法建議

首先，增加關于“售前混淆”和“商標間接侵權理論”的規定。

如前所述，我國對于“混淆”是否構成商標侵權的要件存在許多爭議，并且沒有引入“售前混淆”的理論。比如，我國《商標法》中沒有把混淆作為商標侵權的要件之一。盡管最高院后來做出了新的司法解釋進行補充，但大部分學者都認為這個只是對于“售中混淆”所作出的，而不是對“售前混淆”。所以在出現的許多案例中，法官只能做出一些擴張性解釋來解決相關問題，但是這畢竟不是長久之計。本質上說，由于在傳統的交易模式下，買家可以通過對于商品的外形手感等外在特征來區分真偽，所以眾多學者認為“售前混淆”的引入是對商標權人權力的過分保護。但是在網絡世界中，許多網絡賣家通過一些技術可以輕易的吸引買家的眼球，加上不能像現實中一樣對商品有自己的真偽認識，只能通過商品下的網絡注釋來分辨，所以使得買家并不能對于商品進行正確的認識。所以只要商品有良好的包裝外觀，加上一些夸大的描述詞語，會使得瀏覽者購買第三方的商品，這樣肯定造成了商業機會的缺失。所以引入“售前混淆”原則就很有必要。這也告訴我們，在知識產權領域，立法需要和技術共同發展并且保持相互良好互動。雖然“售前混淆”并不適用于傳統的交易模式，但是就目前及未來網絡交易模式中，引入“售前混淆”就很有必要。

其次，對于商標間接侵權理論的引用也一樣，主要是區分商標的間接和直接侵權。在《商標法》中清晰規定著間接侵權的類型，網絡服務提供商明明知道亦或是應當知道網絡賣家的商品存在商標侵權后而不實施制止的行為認定為間接侵權。另外對于其商標侵權責任的認定將適用過錯責任原則，明確其在間接侵權行為中需要履行的義務。首先，合理的注意義務。即網絡服務提供商在提供服務的過程中應盡的“合理注意義務”，其衡量標準使用于善良管理人的謹慎義務。其次，采取有效措施，即要求在侵權行為發生后，網絡服務者積極的采取刪除有關信息等措施，同時還應將該通知及時使網絡用戶周知。

最后，利用法律體系進行規范。即建立一整套完善的規范網絡交易行為的法律系統來規范和引導網絡交易中的行為，從而使得侵權主體的責任認定更加明確，歸責更加合理。

（三）網絡安全體系的建立

網絡安全體系的如何建立，我國可以借鑒例如“淘寶網”等知名大型平臺一樣，對于每一個網絡商注冊的時候進行實名認證，這樣可以在出現侵權行為的同時更快更好的進行歸責認定。

第一，我國對于網絡服務商的規范是實行“電子營業執照制度”。所以網絡安全體系的建立必需要對電子營業執照制度進行完善。眾所周知，現在有許多知名商家不禁有實體商店并且會有自己的官方網站，在官網上推銷商品等，但是為了提高可信度。在工商部門對商家頒發營業執照的同時也應該成立專門部門對這些商家的網絡鏈接進行檢測，符合規范后再向其頒發電子營業執照。這樣不但可以讓用戶可以方便的確認商家的企業資質，而且可以讓商家在市場上更具優勢，擁有鮮明的保障特色。如果當電子商務企業沒有按時到工商部門進行變更登記，或者在拿到執照后違反相關制度，例如在交易中存在欺詐等情形，有關工商部門有權吊銷其電子運營許可證。

第二，為了對交易的真實性進行保證，必須要完善安全認證制度和電子簽名制度。我國目前存在許多電子認證機構，是通過權威的現實第三方對虛擬的認證。所以想要建立一個網絡認證安全體系必須將這些機構有機的結合起來。將全國有關這些的電子認證機構都通過網絡聯合起來，進行統一和集中管理，這樣就可以防止網絡交易用戶因為對這些機構的不了解從而產生懷疑，導致不愿意進行認證，在被侵權時無法維護自己的利益；同時，如何將這些電子認證機構進行聯合，方便我國政府對這些機構的管理和監督。《電子認證服務管理辦法》詳細的規定了電子認證機構的運行和成立工作，這可以作為我們完善網絡認證安全體系的依據。完善網絡認證安全體系的一個重要威脅就是網絡黑客的存在，以及許多高級網絡違法技術的出現，使得網絡用戶的電腦極其容易被入侵，從而實施許多詐騙行為等。所以電子簽名制度使網絡用戶進行交易的時候可以更好的分辨真偽，電子安全、簽名認證制度和電子營業執照相輔相成。

（四）網絡服務提供者的自我完善

從網絡服務提供者自身來看，其對知識產權的不重視和不了解是導致其商標間接侵權行為的重要因素，因此要有效地避免商標侵權行為的發生，就需要網絡服務提供商對自身進行完善。

首先，網絡信息服務的提供者能夠經由建立與知識產權保護有關的相應機制來免于其可能發生的侵權行為。盡快修繕完成知識產權保護規則，例如準入網絡商業用戶、為網絡交易中時有發生的商標侵權行為提前建立預警機制以及內部解決其糾紛的善后機制、協助佐證等規章細則的設立，不但能有效地行使保護商標權的目的，同時也免于造成資源浪費，對于網絡信息服務的提供者來說，也能提高其經濟效益。

其次，應該安排所必須的知識產權問題專業人員。知識產權問題專業人員擁有相關專業知識以及從業經驗，指由其定期定點對網絡信息交易平臺施行檢查，能夠將萌芽狀態中的商標侵權現象扼殺于溫床之中；每當因為網絡商標問題發生侵權糾紛時，指由知識產權問題專業人員運用知識產權保護有關的相應機制來實行調解。另外對其他企業員工定期施行有關知識產權等知識的相關培訓，可以整體提升網絡信息服務的提供者對于知識產權相關問題的素養。

最后，在網絡商業用戶躋身為網絡信息交易平臺為會員敲定相較完備而且合理的客戶協議。客戶協議本質上即是經過完備的客戶協議來確立雙方的事實義務和所享權利，繼而規范協議雙方的業務行為。當下必須建立完善的網絡商業用戶退出機制，以及免于發生侵權行為后卻無法聯絡到相應侵權責任人的情況。

總的來說，由于我國針對網絡服務提供者所存在的大部分問題都沒有相應的法律依據以供參考，所以必須先完善相應的法律法規，才能解決其商標的侵權責任。明確其的法律地位、法律義務，以及該如何認定、如何歸責。在完善法律法規的同時也要健全網絡安全體系，普及網絡服務提供者的法律意識，實行自我完善，這樣才可以不斷的改善我國的網絡環境，解決有關的一系列侵權問題。

注釋：

何中龍.網絡交易平臺提供商商標侵權責任研究.華南理工大學.2013，14（6）.

參考文獻：

[1]孔祥俊.商標法適用的基本問題（增訂版）（第2版）.中國法制出版社.2014.

[2]王利明.侵權責任法研究（下卷）.中國人民大學出版社.2011.

[3]李嫻.論網絡服務提供者的侵權責任.中國青年政治學院出版社.2013.

[4]劉曉一.網絡交易平臺提供商商標間接侵權問題研究.南京理工大學.2008.