論土地承包經營權抵押的現實性

摘 要：土地承包經營權抵押涉及到農村和農民的切實利益，抵押權的有效運行具有重要的實踐意義。綜合來看，我國土地承包經營權的抵押具有其現實性，主要體現在立法上我國法律未明確禁止土地承包經營權抵押、我國土地流轉市場提供了平臺和土地承包經營權抵押具有豐富的實踐做法等方面。

關鍵詞：土地承包經營權；抵押；現實性

隨著社會經濟的快速發展，一個主體擁有產權的每個權能已經越來越不現實，為了使每個權能都能充分的發揮其價值，實現資源的合理配置，除了設定所有權外，財產法同時設定了占有權、使用權、收益權和處分權等。在適當的條件下，上述的各個權力是可以隨意分離組合的。這種方式一方面可以使資源得到有效的利用，避免閑置浪費；另一方面，通過各種權能的不同組合，可以盡可能的提高財產的效率。在土地承包經營權流轉中堅持有利于提高土地利用效率的原則，就應當允許以家庭承包方式取得的土地承包經營權可以抵押。這是因為土地承包經營權抵押既是一種流轉方式也是一種有效的融資方式。土地承包經營權的充分流轉才能使農地達到最佳利用的效果，資金匱乏是阻礙我國現在農業發展的主要因素，允許土地承包經營權抵押可以使農民獲得資金，也有利于實現土地承包經營權的資本化，使土地因素和資本因素在農業中有機的結合，從而提供土地的效益。

土地利用不僅是一個效率問題，也是一個公平問題。在歷史上，土地一直是階級矛盾沖突的焦點，為了解決社會矛盾，在土地的分配上始終離不開公平原則，所以土地的初次分配更多的考慮公平原則。在土地二次分配過程中，農村土地的社會保障性是影響公平價值取向的一個重要因素。公平和效率是矛盾的統一的一對社會價值。“效率優先、兼顧公平”，效率是公平的物質前提，公平是提高效率的保證，兩者強調不同的方面。

一、立法上我國法律未明確禁止土地承包經營權抵押

最初的土地承包經營權，法律只規定了耕作權，對流轉方式（轉讓、互換、出租、轉包等）予于了禁止，權力的內容十分的有限。隨著改革開放以及我國農村經濟的快速發展，原有的規定已不足以適應現實情況的需求，法律就逐漸允許了土地承包經營權在一定程度上的流轉。

1988年的《中華人民共和國憲法修正案》第二條首次對土地承包經營權的流轉做出了規定：“土地使用權可以依照法律的規定轉讓?！本o接著1993年頒布的《農業法》第十三條做出了比之前較為具體的規定：“在承包期內，經發包方同意，承包方可以轉包所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農業承包合同的權力和義務轉讓給第三者?！?/p>

2002年《農村土地承包法》對土地承包經營權的流轉做出了更加詳細的規定，它規定了流轉的方式、流轉原則、流轉程序等，第三十二條列舉了幾種流轉方式，并附加了“其他方式”幾個字，對家庭承包方式取得的土地承包經營權的抵押，沒有明確禁止，也沒有明確允許。根據民法“法無禁止即許可”的原則，既然法律沒有禁止，也不違背公序良俗，損害社會公共利益，抵押應該歸屬于“其他方式”或是予以明確規定。2005年的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》對土地承包經營權流轉的當事人、流轉方式、流轉合同和流轉管理等做出了具體的規定。

2007年的《物權法》明確規定了土地承包經營權是一種用益物權，也規定相應的流轉內容，是對《農村土地承包法》立場的重申。雖然，2005年最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法問題的解釋》規定了禁止將以家庭承包方式取得的土地承包經營權進行抵押，但它僅僅是一個司法解釋，而非法律法規。

因此，可以看出，我國農村土地承包經營權的發展是與農村的發展和農民的需求相適應的，土地承包經營權的流轉經歷了由“絕對禁止”到“漸漸放寬”的發展過程，且流轉方式不斷的豐富。抵押并不違背立法的本意，最終一定會作為一種流轉方式明確的被歸入其中。

二、我國土地流轉市場提供了平臺

家庭聯產承包責任責任制初步建立，法律對土地流轉沒有解除禁令，但農戶根據自身的發展需求已自發的流轉，1988年憲法修正案首次允許土地使用權可以依照法律的規定轉讓，使流轉有了合法的地位，隨著市場化的推進，土地流轉經歷了嘗試、合理合法確立實施、規范化三個階段，法律的禁止、允許、開放使土地大規模的流轉，市場逐漸形成，為土地承包經營權抵押的實現提供了有力的條件。

市場具有統一、開放、競爭、有序性，如果將市場機制引入農村地產領域，土地流轉完全開放，土地承包經營權的交換價值才有可能合理有效的實現。土地流轉開放了，一方面，更多的土地會參與到流轉中來，買者的選擇權增多，根據自己的需求，選擇更經濟實惠的土地；另一方面，由于市場的廣泛參與性，參與到土地流轉中的各行各業的主體會愈來愈多，這就導致多個購買者競爭同一塊土地，價高者得之，土地的交換價值隨之得到相應的提高，這樣能更好的實現地的價值。所以，土地交換價值的實現離不開市場，農村土地流轉市場的形成為土地承包經營權抵押提供了基礎，因為抵押也是一種流轉方式，只有存在土地流轉，抵押價值才能順利的實現，土地流轉為土地承包經營權來的交換和抵押提供了實現的場地。

截止到目前，農村土地流轉正以銳不可當的氣勢發展著，根據法律的規定，當前土地承包經營權的流轉方式有：轉讓、轉包、互換、入股、出租，這些流轉方式在市場中的運用，為抵押提供了市場條件和價值實現機制。

三、土地承包經營權抵押具有豐富的實踐做法

實踐中，我國法律對土地承包經營權能否抵押問題沒有做出明確的回答，但自家庭聯產承包責任制實施以來，人們對土地承包經營權抵押進行了不斷的探索和實踐。

改革開放初期，貴州湄潭縣為了使農業資源開發所需的資金得到保障，在中央和地方的資金、政策支持下，探索著成立了土地金融公司，農民可以把自己承包的土地抵押給公司而得到貸款。七年之后，改為湄潭土地開發投資公司。剛開始，公司發展良好，隨后因為農地抵押面臨許多具體的問題，可操作性也差，同時其他類型的貸款方式帶來的利益遠遠超過了農地抵押的利益，失去了公司最初成立的意義。最終由于實力有限、經驗不足等原因，1997年因嚴重虧損被撤銷。這宣告了農地金融制度探索的失敗。

2006年，福建省三明市農村信用社開始了農村土地承包經營權抵押業務，當地政府支持，出臺了《明溪縣農村土地承包經營權抵押信貸業務試點辦法》，明確了耕地抵押的登記部門，設立的鄉（鎮）土地流轉服務中心和村級土地流轉服務站為為耕地抵押提供了組織保障。

寧夏平羅縣成立“土地信用合作社”，農民根據自己的意愿將農村土地承包經營權存入合作社，合作社經過整理，形成連片，在不改變土地用途的前提下再將這些土地有償的提供給經營大戶或是企業。在這一流轉過程中，合作社是中介機構，是雙方交易的平臺，同時規范了土地承包經營權的流轉，為土地的規模化經營提供了渠道，其主要義務是接受農民的土地、收取貸地費、向農民發存地費；經營大戶或是企業是土地的使用者，通過支付貸地費取得土地的使用權；農民從合作社獲得的存地費為其土地利益。本縣的土地合作章程中提出，農民手中的存地證可以用來抵押，實際上就等于實現了土地承包經營權的抵押。

2009年5月，壽光市人民政府印發《加快農村金融改革發展的政策措施》，該《措施》中對土地承包經營權的抵押的規定有：一是免收行政性事業收費；二是金融機構可獲得1.5%的風險補償獎勵；三是搞好咨詢指導服務。農村土地承包經營權抵押是解決農民資金難的重要舉措，為了解決在實際操作中遇到了問題，該市隨即出臺了《壽光市土地使用權抵押借款暫行辦法》。

浙江省麗水市率先將深化農村金融服務和林權改革緊密結合起來，通過開展“林權抵押貸款”業務，使林農手中的林權證變成一張張“綠色信用卡”，為落后山區的農民生產創業提供了重要的資金支持。其最大的特色，是在全國率先構建了由林權管理中心、森林資源資產收儲中心、林權交易中心和森林資源資產調查評估機構組成的林權流轉反應物平臺。三中心一機構的建立，為森林資源流轉和林權抵押貸款創造了一個規范高效的大舞臺。林權抵押制度是金融和林改的結合，打破了盤活森林資源難和農民抵押貸款難兩大難題。

上述實踐以及重慶開縣、寧夏同心縣等地開展的農村土地承包經營權抵押貸款試點，雖然有的失敗，有的只是變通形式上的土地承包經營權的抵押，但這些為以后土地承包經營權抵押的發展提供了寶貴的經驗，都是有意義的探索和實踐，它表明了，在我國現有的土地制度下，完全可以實施土地承包經營權的抵押。

參考文獻

[1]高海.土地承包經營權之收益權融資擔保[J]. 安徽大學學報（哲學社會科學版）. 2012（04）

[2]韋福.農村土地承包經營權抵押關系主體及其權利義務的立法構思[J]. 廣西社會科學. 2012（06）

[3]唐薇，吳越.土地承包經營權抵押的制度“瓶頸”與制度創新[J]. 河北法學. 2012（02）

作者簡介

王竹青，男，碩士研究生，浙江震天律師事務所律師。

（作者單位：浙江震天律師事務所律師）