祭奠權在我國法律中的定位與思考

摘 要 我國現行法律體系中沒有規定祭奠權，在人們法律意識大幅提升的今天，只要權利受到侵犯，就有人尋求法律途徑解決問題，所以祭奠權案件層出不窮，但對于祭奠權定性問題，一直廣受爭論。學術上有的將其列入人格權中，有的將其列入身份權中，還有人認為其屬于具有身份性特征的人格權；在實際審判工作中，有的將案由列為一般人格權糾紛、有的列為侵權責任糾紛，當然列為侵權責任糾紛時，也大多認為侵犯的是人格權，只是在說理時多以公序良俗等進行說理，更具原則性，因此祭奠權在法律中的定位和規制就顯得更為重要了。本文主要通過查看相關案例，分析實踐中案件處理方式和存在難題，解讀祭奠權進入法律體系的合理性，從而得出在我國現行法律體系下，祭奠權應當如何定位，在法律中應如何做概念界定，并進行立法規制設想。

關鍵詞 祭奠權 侵權責任 人格權

作者簡介：李超，寧夏大學政法學院2016級民商法專業。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.105

一、祭奠權進入法律體系的合理性

在無訟網站上以祭奠權為關鍵詞進行案例搜索，從上到下選取10篇案例進行研究分析，雖然不能代表整體，但可以說明在審判過程中針對祭奠權案件的處理方式，及遇到的理論和實踐難題，分析祭奠權納入我國法律體系的必要性。首先，祭奠權的處理主要依據公序良俗和《侵權責任法》進行判決，《民法總則》生效實施后應當按照《民法總則》第8條公序良俗的規定進行裁判，案件說理過程中也加進了風俗習慣、傳統習俗等字眼，兼顧社會效果。其次，從案由上看祭奠權案件被列為一般人格權糾紛、侵權責任糾紛、民事其他、婚姻家庭糾紛、所有權確認糾紛、排除妨礙糾紛等，雖然體現案件基本內容，但不足以反映案件本質，且容易出現類似案件案由不同的情況，比如對比施友德、施國和等與閆君、南京市公安局一般人格權糾紛案和楊？與楊？侵權責任糾紛案就會發現這樣問題。再次，祭奠權案件中，法官更加注重說理，引入了一些諸如“入土為安”、“孝”等詞匯，符合人們對于道德倫理的認同感，“如果法律中的法理不是建立在一定的情理基礎之上，其認同的社會心理基礎是不可能牢靠的。”①所以在法律沒有規定祭奠權的情況下，法官在審判時更加注重說理，加入了一定情理和習慣在其中。最后，從祭奠權的定性來看，有的案件中未提及定性，有的案件中認為是人格權，有的認為是身份權，有的案例提到骨灰是具有人格象征意義的物品。

個人認為祭奠權應當是近親屬享有的權利，近親屬的范圍可以參照《<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》規定，但對于實踐中盡到主要扶養義務的人，也不應剝奪祭奠權。 司法實踐往往將祭奠權解釋為民事權利條款中的其他民事權利，判決往往借助的是原則性條款和其他規定，所以將祭奠權納入法律體系具有以下合理性：（1）完善法律體系的需要。在現行法律體系下，若法律沒有規定，實際審判往往借助于一些原則性規定，比如公序良俗、誠實信用原則等，雖然能夠解決問題，但不夠具體化，祭奠權案件審理也是如此。（2）法律與道德對人的約束作用不同。法律更具有強制力和執行力，違反法律要承擔法律后果。在侵權人看來，法律并未規定祭奠權，《精神損害賠償解釋》中也沒有侵犯祭奠權賠償規定，因法無明文規定，也就降低了約束力。從案例可以看到，祭奠權糾紛中有的涉及繼承糾紛，有的涉及贍養問題，有的涉及埋葬地問題，當然習俗可能無法詳細規制到法律中，但至少應當承認權利存在，加強法律約束作用。（3）順應審判實踐需要。審判實踐中對判決進行說理多運用原則性規定，說理不夠具體化。因而祭奠權納入法律體系，不僅可以解決審判過程中的一系列難題，而且對當事人保留證據，避免侵犯他人權利等都具有重要意義。

二、祭奠權定位分析與概念界定

（一） 祭奠權在法律體系中的定位

目前對祭奠權的性質和定位大概有以下三種觀點：（1）祭奠權屬于身份權。楊立新教授認為“祭奠權是配偶權、親權和親屬權的具體內容，而不是獨立的權利。”②還有人認為“從性質上看， 祭奠權應屬于公民身份權的范疇。”③祭奠權屬于身份權的說法當然有一定道理，就傳統習俗來看，祭奠權的產生往往是因為死者與權利方有某種身份關系，如果沒有身份關系就不存在祭奠權，但是自然人所享有祭奠權也并不僅僅是因為身份關系，也是自然人與生俱來的人格權。（2）祭奠權屬于人格權。主張祭奠權是人格權的法官往往按照《精神損害賠償解釋》中的“其他人格利益”進行裁判，也有學者認為“自然人對其死亡的親屬的祭奠權，是一個比較特殊的、容易引起爭議的人格權。”④上面觀點可以看出，其認為祭奠權是自然人與生俱來的一種權利，與身份權存在很大不同，祭奠權基于身份關系而存在，但是祭奠權的形成不需要法律進行限制，比如符合什么樣的程序和條件才擁有和喪失祭奠權，就像健康權不能通過法律進行限制一樣，只能進行法律確認，所以說祭奠權屬于人格權不無道理。（3）祭奠權是具有身份性質的人格權。因為祭奠權屬于人格權還是身份權存在爭論，所以有人提出了具有身份性質的人格權這一觀點，但是這一觀點認為祭奠權應當屬于人格權，只是具有身份權特征。“身份性并不改變其作為自向性的人格權的權利屬性，其本質上關注的是權利人自身作為人的尊嚴和社會評價，而非獲得身份關系之中的身份利益。”⑤個人比較贊同此觀點，雖然祭奠權是基于身份關系產生的，但并不能改變其人格權屬性，具有某種身份只是對祭奠權的一種確認，祭奠權的人格權屬性并不因為身份關系的消滅而消滅，但卻以一定的身份關系為基礎，所以說祭奠權是具有身份性質的人格權。

（二）祭奠權的法律概念界定

通過對祭奠權在法律體系中的定位進行分析，贊同祭奠權為具有身份性質的人格權這一觀點，本質上仍然是人格權，在分類上“有學者認為祭奠權包括署名權、遺體和骨灰占有權、安葬權、死亡事實和墓地知悉權”、⑥“有的將其分為死亡消息通知權、最后見面權、遺體占有處分權、喪葬事項決定權、祭奠儀式和活動參與權。”⑦祭奠權的法律概念界定也應當在分類的基礎上進行定義，個人比較贊同第一種分類，但為了使概念更加全面，應當在第一種分類的基礎上加入喪葬事項決定權，也就是對喪葬具體處理事項有參加和協商的權利，比如安葬時間、地點、方式的協商，雙方協商不成的應當按照當地風俗習慣進行處理，此處需要注意公訴良俗原則在裁決祭奠權案件中的運用。祭奠在漢語中的引申意思是“表示對過去的人或事情的一種緬懷或者思過”、“實質上，祭奠就是人的一種特殊的社會活動， 其目的是表達對死者的追思之情，是一種精神利益的獲取。”⑧所以我們可以在人格權體系下對祭奠權做一個簡單的概念界定：祭奠權就是自然人基于出生而獲得的，在近親屬或與之有其他密切身份關系的人去世時所享有的知悉權、署名權、對具有人格象征意義的特定物的保管和處分權、事項決定權和具體實施權等，實施時要考慮風俗習慣，不得違背公序良俗。當然這只是一個簡單的概念界定，有不夠完善和沒有考慮全面的地方，需要在制定相關法律時由專家學者詳細探討，以便使祭奠權的法律概念更加符合我國社會和司法實踐。

三、祭奠權在民法典分則編中的定位與設想

（一）祭奠權在民法典分則編中的定位

《民法總則》剛剛實施一段時間，民法典分則的制定也逐漸提上日程，專家學者對于民法典分則編都有不同的看法，王利明教授在光明日報上有一篇文章認為“應當加強人格權立法，并使其在民法典中獨立成編。”⑨目前我國法律體系下，《合同法》、《繼承法》、《婚姻法》等都有獨立法律條文，獨立成編難度不大，有法律體系可以借鑒，人格權獨立成編可能會難度大一些，但從王利明教授的觀點看來，人格權獨立成編還是有很大可能的。如果人格權獨立成編，那么祭奠權在民法分則編中應當劃分到人格權中，雖然《民法總則》沒有規定祭奠權，但《民法總則》110條中的“等”字還是為其他權利列入人格權留有空間的。從上面分析我們可以看出，祭奠權性質在本質上不應當被規定為身份權，應為人格權，是自然人與生俱來的一種權利，法律規定只是起到確認作用，但其具有身份性質，可以在人格權分類中將其列為特殊人格權，在身份性質的基礎上進行規定，界定祭奠權的概念，說明祭奠權的范圍、行使的主體、是否可以以遺囑方式剝奪他人祭奠權等。如果人格權未獨立成編，可以將祭奠權加入到侵權責任法中，明確規定侵犯祭奠權構成侵權，詳細規定侵權的方式、責任承擔方式和承擔精神損害賠償的數額范圍。

（二）祭奠權立法規制與設想

祭奠權無論是規定在民法分則哪一編中，都應當盡量詳細化，盡量減少實踐中法律解釋問題，尤其是祭奠權的形式和范圍，特定風俗習慣應當予以特殊考慮。首先，最重要的是將祭奠權納入法律體系中，作為法定權利進行規定和保護。規定祭奠權的概念、范圍、形式和責任承擔方式，一方面有助于當事人保存證據，避免自身合法權益受到侵犯；另一方面也可以促使他人積極履行通知等義務，避免權利人權利受到侵犯。其次，要注重祭奠權與履行贍養等義務之間的關系。為了避免對贍養人、扶養人等侵害事件的發生，可以將二者結合起來進行規定，參照《繼承法》第7條喪失繼承權的規定，在扶養或贍養義務人有《繼承法》第7條規定情形時，喪失祭奠權，但有證據證明其有悔過情形的可以恢復其祭奠權。若祭奠權人在死者死后沒有做出不符合善良風俗的情形（如破壞墓地、墓碑等損害他人祭奠權），就可以自動恢復祭奠權，若有則允許其他祭奠權人采取保護措施。最后，允許當事人意思自治，確認針對祭奠權訂立遺囑的效力。在死者生前被虐待、簽訂遺贈撫養協議的情況下，如果剝奪祭奠權就需要有死者生前有遺囑。但在特殊情形下，為了其他祭奠權人利益而未告知的則不需要有遺囑，只要有相應證據即可。對于死者生前剝奪祭奠權的人祭奠的法律也不應當禁止，其他祭奠權人按照死者生前意愿不予通知或者不在墓碑加上其名字不構成侵權。

總體上對于祭奠權糾紛的處理還應當以調解協商為主，鼓勵當事人在出現問題后積極和解，雖然法律規定在完善法律體系、保障合法權益方面意義重大，但法律畢竟不是萬能的。仍然需要道德和風俗習慣的調整作用，可以參照離婚糾紛等加入庭前調解程序，以更好的化解矛盾。

祭奠權看起來貌似是有道德和風俗習慣進行調整，但從案例和法理來看，從法律上進行調整并非不現實，且法律更加具有強制性，可以促使祭奠權人積極守法，不侵害其他祭奠權人合法權益，在實踐中，祭奠權案件的判決理由更加概括，往往運用法律原則性規定來解決問題，所以需要細化祭奠權的形式、責任承擔方式等，以便更好的進行規制。民法典各分則編的編纂也逐漸提上日程，祭奠權能否納入分則編中對于完善民法體系、指導司法實踐和保障人民合法權益方面都將有重要意義和作用。

注釋：

①韋志明.家庭倫理性案件中的修辭論證——以祭奠糾紛案件為分析進路.山東大學學報.2015（4）79.

②楊立新.詮釋祭奠權——兼說民事習慣作為判決依據.http：//www.docin.com/p-3748 46247.html.

③姜福東.祭奠的習俗與祭奠權糾紛.河北法學.2008，26（5）.110.

④⑥王仙芳.論祭奠權應作為自然人的一項獨立人格權.青海師范大學學報.2009（1）.45-46.

⑤瞿靈敏.司法裁判視野中的祭奠權：性質、行使與法律保護.求是學刊.2016，43（3）.84.

⑦ 程立武.祭奠權研究.中國政法大學碩士學位論文.2011.

⑧吳紀樹.“祭奠權”芻議.重慶科技學院學報.2012（2）.57.

⑨王利明.使人格權在民法典中獨立成編.光明日報.2017.http：//news.gmw.cn/2017- 11/15/content_26789829.htm.