《執(zhí)行異議和復(fù)議若干規(guī)定》第二十八條和二十九條的法律適用

樓旭東

摘 要：隨著執(zhí)行異議案件的增多，如何正確適用司法解釋28、29條的內(nèi)容變得越來越重要，司法實踐中，對于這兩條的適用還是存在著很大的差異，特別是對于28條是否適用于房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)的商品房存在著較大的爭議。

關(guān)鍵詞：執(zhí)行；異議；法律適用

《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》法釋【2015】10號（以下稱“執(zhí)行異議和復(fù)議若干規(guī)定”，該規(guī)定第二十八條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。”第二十九條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”

若購房者購買的是開發(fā)商名下的商品房，在不符合第二十九條規(guī)定的情況下（如購房者名下不止一套用于居住的房屋），能否適用第二十八條來排除執(zhí)行？也就是說，第二十八條和二十九條如何適用？只能擇其一還是可以選擇適用？

有觀點認為：《執(zhí)行異議和復(fù)議若干規(guī)定》第二十八條和第二十九條區(qū)分了在金錢債權(quán)執(zhí)行中，涉案房屋登記在普通的被執(zhí)行人（非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）名下和登記在作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的被執(zhí)行人名下，若購房者購買的是開發(fā)商名下房屋，即一手房買賣，購房人欲排除執(zhí)行，必須符合第二十九條的規(guī)定，而不能適用第28條。該觀點我們認為是錯誤的，對《執(zhí)行異議和復(fù)議若干規(guī)定》第二十八條和二十九條的正確的理解應(yīng)是購房者有權(quán)選擇適用對其最有利的條款來排除執(zhí)行。

《執(zhí)行異議和復(fù)議若干規(guī)定》第二十八條和二十九條雖然適用于不同的情形，但是如果被執(zhí)行人為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，且被執(zhí)行的不動產(chǎn)為登記于其名下的商品房，同時符合了登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)與登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房竟合的情形。《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》一書指出，第二十八條是保護無過錯不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)，第二十九條是保護消費者買受人的物權(quán)期待權(quán)。無過錯不動產(chǎn)買受人與消費者買受人之間是一般與特殊，包含與被包含的關(guān)系。既然是如此的關(guān)系，作為購房者來講當然有權(quán)選擇適用對其最有利的條款來排除執(zhí)行。

《執(zhí)行異議和復(fù)議若干規(guī)定》出臺之前，法院審查排除執(zhí)行的依據(jù)為《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《查封規(guī)定》）第十七條，該條規(guī)定“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人……第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)”。該法條中也未區(qū)分一手房購買者和二手房購買者，且對比《查封規(guī)定》第十七條和《執(zhí)行異議和復(fù)議若干規(guī)定》第二十八、二十九條，《執(zhí)行異議和復(fù)議若干規(guī)定》條件更寬泛，更有利于購房者，說明立法本意是為了更有利于保護購房者的利益。因此，從立法本意角度出發(fā)，也說明《執(zhí)行異議和查封若干規(guī)定》第二十八條和二十九條是一般條款與特殊條款的關(guān)系，作為購房者來講是可以選擇適用的。

最高人民法院再審（2016）最高法民申254號民事裁定書指出：“《異議復(fù)議規(guī)定》第二十八條適用于金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議的情形，而第二十九條則適用于金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議的情形。上述兩條文雖然適用于不同的情形，但是如果被執(zhí)行人為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，且被執(zhí)行的不動產(chǎn)為登記于其名下的商品房，同時符合了登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)與登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房兩種情形，則《執(zhí)行異議和復(fù)議若干規(guī)定》第二十八條與第二十九條適用上產(chǎn)生競合，并非能夠適用第二十九條就自然排斥適用第二十八條。本案一審判決經(jīng)審理認為王巖巖符合《執(zhí)行異議和復(fù)議若干規(guī)定》第二十八條規(guī)定的情形，具有能夠排除執(zhí)行的權(quán)利，而二審判決則認為現(xiàn)有證據(jù)難以確定王巖巖符合《執(zhí)行異議和復(fù)議若干規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，沒有審查其是否符合《執(zhí)行異議和復(fù)議若干規(guī)定》第二十八條規(guī)定的情形，就直接駁回了王巖巖的訴訟請求，適用法律確有錯誤。”

最高人民法院（2016）最高法民申2736號民事裁定書更是直接指出：“……該司法解釋的兩個條款并非以被執(zhí)行人是否系房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為區(qū)分標準，第二十八條系普適性的條款，對于所有類型的被執(zhí)行人均可適用，而第二十九條是專門針對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的被執(zhí)行人而規(guī)定的特別條款。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為被執(zhí)行人的案件中，既可以適用特別條款也可以適用普通條款。二審法院適用第二十八條并不存在適用法律錯誤，本院對富申公司的該項主張不予支持。”

可見，購房人購買開發(fā)商名下商品房的，只要符合《執(zhí)行異議和復(fù)議若干規(guī)定》第二十八條或第二十九條中任一條款的規(guī)定，法院即應(yīng)支持其執(zhí)行異議，排除執(zhí)行。

參考文獻：

[1]《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28條、第29條.

[2]雷運龍.民事強制執(zhí)行之基本定位[N].人民法院報，2016（9）.

[3]廖永安.民事訴訟當事人異議的法理分析[J].法學雜志，2012（12）.