淺析獨立保函的獨立性

王璐

隨著“一帶一路”及企業“走出去”等國家戰略的持續深入推進，近年來獨立保函的糾紛案件逐年增多，各地法院對制定獨立保函糾紛裁判規則的需求十分迫切。于是，最高人民法院于2016年11月18日頒布了《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱“解釋”），并于2016年12月1日正式實施。其為我國獨立保函糾紛的審判做出了明確指引，結束了獨立保函制度在我國無法可依、難被認可的歷史。

根據解釋，獨立保函有兩項重要的性質，一為獨立性，二為單據性，本文將對獨立性作出簡要分析。

一、獨立性的定義

獨立性是獨立保函最重要的特征。根據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱“解釋”）第三條和第六條，“開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系”，開立人不能“以基礎交易關系或獨立保函申請關系對付款義務提出抗辯”，除非存在欺詐。國際商會2010年758號出版物《見索即付保函統一規則》（URDG758）第5條則明確了該規則下保函和反擔保函的“獨立性”：“保函就其性質而言，獨立于基礎關系和申請”；“反擔保函就其性質而言，獨立于其所相關的保函、基礎關系、申請及其他任何反擔保函”；擔保人和反擔保人“完全不受這些關系的影響或約束”，擔保人和反擔保人在保函或反擔保函項下的付款義務，不受到這些關系“項下產生的請求或抗辯的影響”。

二、獨立性的內涵

保函關系獨立于基礎交易關系與保函申請關系。獨立性使得獨立保函顯著區別于傳統從屬性保證。從屬性保證中保證人對債權人負有的保證義務是所擔保的主債務的從債務，其內容為擔保債務人履行主債務。保證人承擔保證責任的法律前提是債務人不履行或不完全履行主債務。而“解釋”第三條第三款明確獨立保函不適用擔保法關于一般保證或連帶保證的規定。獨立保函的目的雖然通常也是為了保障基礎合同的履行，但開立人承擔責任的法律前提是受益人請求付款并提交符合保函要求的單據，與基礎合同債務人是否履行了債務無關，開立人沒有權利和義務審查基礎合同履行情況。獨立保函機制扭轉了傳統的違約證明及訴訟風險分配方式，通過金融信用的介入，使債權人在基礎交易違約爭議期間能夠先從開立人處獲得付款，債權人和債務人后再解決違約爭議，即常說的“先付款，后爭議”機制。獨立保函的獨立性體現在多個方面，包括保函關系、保函義務的履行及抗辯、保函義務的內容等。

第一，從法律關系的效力與變化來看，獨立保函法律關系是獨立的，不受基礎合同效力與變化的影響。而根據擔保法第五條，保證合同是基礎合同的從合同，如果沒有約定，保證合同隨基礎合同無效而無效。

第二，從義務履行及抗辯來看，開立人與受益人之間的權利義務只取決于保函中規定的條款。“解釋”第一條和第六條都明確指出在受益人提交符合獨立保函要求的單據時，開立人即須承擔付款義務。開立人只負責審查受益人提交的單據是否符合保函條款的規定從而決定是否付款。獨立保函開立人不能以基礎交易關系對付款義務提出抗辯，除非存在欺詐情形。開立人不享有一般保證和連帶保證的保證人享有的主債務人抗辯權以及一般保證保證人的先訴抗辯權。申請人也不能以基礎交易項下的抗辯阻止開立人向受益人付款。

第三，從保函義務的內容來看，獨立保函開立人的義務是第一性的付款義務，不同于一般保證中基礎關系債務人不能履行債務才承擔的第二性的責任或連帶保證中與債務人的連帶責任。開立人也不履行基礎關系的債務人未履行的義務，僅是金錢賠付。其責任范圍為保函載明的特定金額或不超過載明的最高金額。

三、獨立保函的認定

根據“解釋”第三條，認定獨立保函需要同時滿足的條件為：1.保函載明見索即付，或載明適用國際商會《見索即付保函統一規則》（URDG）等獨立保函交易示范規則，或根據保函文本內容，開立人付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。即開立人有體現獨立性的意思表示；2.保函載明據以付款的單據和最高付款金額。

（一）獨立性意思表示

1.保函載明見索即付

獨立性意味著獨立保函法律關系獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，不受這些關系效力、變化、履行與抗辯、責任內容與范圍的影響，僅根據保函關系自身來確定。獨立保函的獨立性決定了開立人的付款義務只取決于根據保函內容本身即能確定的條件，也就是符合保函要求的付款請求和相關單據，而不涉及對基礎關系履行情況的審查。換言之，開立人僅履行在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時的付款義務，也就是所謂的“見索即付”。

2.保函載明適用獨立保函交易示范規則

獨立保函交易示范規則包括URDG458、URDG758，但是否包括《跟單信用證統一慣例》（UCP）、《國際備用證慣例》（ISP）？UCP、ISP并非保函交易示范規則，但不排除當事人選擇適用它們作為所開立獨立保函的規則，并且這些規則下開立人的承諾也具有獨立于基礎交易以及單據性付款條件的特點。如ISP前言所說：“像UCP和URDG一樣，ISP適用于按其開立的任何獨立承諾。”因此獨立保函當事人可以約定適用ISP全部或部分條款。并且由于備用信用證標以STANDBY字樣，不易與保函混淆。當然，這些問題在理論上可能存在爭議，有管轄權的法院可能對此作出不同認定。

3.根據保函文本內容判斷

“解釋”第三條第一款第三項中設置的情形，在認定保函是否為獨立保函的問題上留有更大主觀判斷的余地。根據上文中對獨立性定義和內涵的分析，第三項的情形包括保函文本中有類似于如下的表述：保函關系、開立人付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系、與這些關系無關、不受這些關系的影響或約束、不受到這些關系項下產生的請求或抗辯的影響；并且開立人的義務僅是憑相符交單付款、僅是審查單據是否相符并付款，不審查基礎合同履行情況。

（二）單據和最高付款金額

如果保函中只有獨立性的意思表示，卻沒有載明受益人索款的單據依據和最高付款金額，那么不能認定其為獨立保函，原因是，若保函中沒有載明單據和最高付款金額，開立人無法僅憑保函內容確定自身付款義務，則開立人勢必要考察基礎關系的情況，那么開立人的付款義務就并不獨立。

1.單據

“解釋”第一條第二款規定“單據，是指獨立保函載明的受益人應提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發票等表明發生付款到期事件的書面文件”。保函中規定擔保人付款的依據是單據，而不是某一事實。保函中如規定：“如委托人在基礎交易中違約，我行將付以不超×××元的損失”，這不是見索即付，因為它僅說明一項事實，而未說明憑什么單據，并不能確定這是獨立保函還是從屬性保證。正確的規定應是“我行憑第一次提出的金額不超過保函所規定的最高金額的書面請求付款”。

2.最高付款金額

獨立保函如果不載明最高付款金額，則難以獨立判斷開立人的責任范圍。“解釋”、URDG458都要求保函中應規定最高付款金額。URDG458第16條和URDG758第12條都規定，擔保人只按保函條款，以及規則的規定對受益人負責，承擔不超過保函金額的責任。保函中如約定“擔保行承擔債務人基礎交易項下的未付金額的付款義務”，不約定具體的付款金額，應認定該保函為從屬性保證，因為開立人履行的是基礎交易項下債務人的債務，無獨立擔保的意思表示。

注釋：

參見北大法寶《見索即付統一規則》（1992）第二條注釋6，法寶引證碼CLI.T.6347