中西比較：公證制度的起源與發展

米婷

摘要：公證制度是現代司法制度系統的重要構成。中國公證制度經過漫長的發展和演變，已經取得了相當大的成就，但由于種種原因，公證制度目前還存在許多缺陷，需要我們在今后的改革中不斷完善。中國傳統（法律、政治）文化源遠流長，其中存在一些與現代法治建設不相匹配的價值訴求，我們只有通過對中西公證制度起源、發展的比較研究，才能真正認清這些不利因素，才能真正發現中國當前公證制度存在的問題，也才能真正找到解決這些問題的思路和行之有效的辦法，從而推動中國公證制度的現代化發展。

關鍵詞：公證 公證制度 中西比較 傳統文化

中圖分類號：D926.6 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009-5349（2019）10-0054-04

公證制度是一種預防性的司法證明制度，是現代社會司法制度系統的重要構成;公證作為一種非訴訟手段，對整個社會體系的順利、高效運行和社會信用體系的構建發揮著至關重要的作用。公證制度的基本社會價值就是保證法律法規的有效實施，構建社會的公序良俗，對重要民事關系及重大產權交易等法律行為進行引導和適度干預，以期達到預防社會沖突，減少司法訴訟，保護公民、法人和其他組織的合法權益的目的。從發生學的角度來看，中西公證制度的發生與發展，在涉及政治、經濟、文化等領域的誘發因素、推動因素及生存條件等方面確實存在著相當大的差異。我們可以通過對中西公證制度的發生、發展進行比較，找到一些規律性的東西，以利于現代中國公證制度的進一步完善與發展。

一、西方公證制度的起源

公證制度是社會分工和商品經濟發展到一定階段的產物?，F代意義上的公證制度起源于古羅馬。在羅馬共和國末期，由于羅馬法的繁雜及其明顯的社會效果，再加上形式主義訴訟程序觀念的不斷強化，社會上出現了大量“Berufsschreiber（職業代書人）”，他們是為有需要的人提供法律服務的代書人。這類代書人不僅能夠代書不同形式的法律文書，同時也可以作為證人在文書上署名作證。這種代書人制度就是古代公證制度的雛形，也是現代公證人制度的真正源頭。最早關于公證的書面記載是由羅馬法學家阿爾比安（Ulpian）在公元212年記錄的。到羅馬帝國時期，“公證”已經成為典型的法律術語，公元529年頒布的《查士丁尼法典》中就有公證人制作公證遺囑的規定。

公元4世紀，基督教逐漸確立了對羅馬帝國的宗教統治，隨之出現了教會公證制度，從此宗教就和公證緊密地聯系在一起。羅馬帝國分裂之后，公證在東、西羅馬帝國有著不同的發展，在東羅馬帝國被稱為“Tabellio”（達比倫），而在西羅馬帝國，作為羅馬法和日耳曼法的融合產生了“Notarius”（但在歷史上，他們統稱為Tabellio），Tabellio也被認為是現代公證員的鼻祖?！斑_比倫”為經過許可的私人工商業者代寫證明文書。

公元8、9世紀，宗教公證員數量開始大幅度增加，他們不再僅僅為教廷服務，也開始為廣大民眾的日常生活提供幫助。隨著王權的不斷增強，從公元9世紀開始由國王任命的公證員逐步取代了宗教公證員，用來規范和管理公證的專門條例也已經產生。

從公元10、11世紀開始，公證逐漸顯現出現代公證制度的特征，并從意大利北部逐漸傳播到整個歐洲。11世紀起，公證開始變得很普遍。北部意大利的法官們通常信奉這樣一個信條：即公證必須由法院認可的代書人來完成，私人證明不再具有法律意義上的有效性，真正具有公信力的是由法官委托制作的公證書。隨著時間的推移，人們慢慢接受了沒有法官特別委任代書人作出的公證。從11到12世紀，這種代書人完成了從法官的助手到不依賴法院的獨立公證人的轉型，從此公證員變成了一種特定的民間職業，這也標志著現代意義上公證制度的確立。文藝復興后，1512年10月8日由德意志神圣羅馬帝國皇帝馬克西米利安二世頒布了世界上第一部公證法——《帝國公證法》。直到1803年法國《風月法》的頒布，統一了公證職業，明確了公證在法律體系中的地位，并且奠定了西方公證制度的基礎，這才標志著歐洲第一部具有現代意味公證法的產生。

二、中國公證制度的演進

中國公證活動的萌芽可以追溯到西周。中國最早的有記錄的公證活動產生于公元前770年的金文法，這是一種鑄刻在鐘鼎磬孟上的奴隸制法，這種法得到了統治者的認可與保護，具有法律效力。在當時的社會經濟活動中，也出現了所謂的“質人、質劑和質工商”。最早充當公證人的是諸如司馬、司徒、司空等司法行政官員。除此之外，金文法還規定了“書于丹圖”“銘于寶器”“執左藏官”的公證檔案保管制度。

中國古代真正具有現代意味的公證活動始于漢唐時期。漢唐沿用春秋戰國時期的“券書”。“券書”由官府制發，為買賣關系成立的合法依據，在訴訟中可以作為有效證據，有的還由官府存檔備查。此時，民間公證人已經成為普遍現象。漢代“居延簡”中已有地方官員證明商業契約的記載;漢代訂立遺囑必須有民間公證人參與才具有法律效力。在唐代，政府機構要對重要契約進行公證審查——“公驗以立券”，如果逃避國家公證監督，應承擔相應的法律責任。盡管此類“券書”是以收繳稅款為目的，但公證的法律證明效力已經有所顯現。

宋代“紅契制度”和“書鋪”的出現標志著中國古代公證達到了頂峰。書鋪是中國歷史上首次出現的非官方公證機構。書鋪主要代人起草訴訟狀，比如證明案件當事人供狀、驗證田產買賣契約、證明婚約、為科考舉人辦理應考手續等。其中證明供狀、契約、婚約和考場現場公證監督等內容，就其發揮的作用而言，與現代的公證幾乎沒有實質差別。

公證與稅收制度在元朝出現短暫的分離之后，到明清又重新結合在一起，并在清朝逐漸向印花制轉變。沈家本等人于1910年編撰完成的《大清民事訴訟律草案》中，在有關證據的內容中出現了關于公證的規定。如作為證據的私證書以有當事人簽名或經過審判衙門或公證人認證者為限。這是“公證”一詞首次在中國官方文件中正式出現。1912年北洋政府頒布《登記條例》，“公證”一詞第一次在正式法律文本中出現。1935年7月30日，南京政府仿效當時日本的公證制度，以司法院的名義頒布《公證暫行規則》，該條例被普遍認為是中華民國的首部公證法規。1943年3月31日，民國政府頒布了《中華民國公證法》，并于同年12月以司法行政部名義頒布《中華民國公證法施行細則》。

1946年，哈爾濱市人民法院率先開辦公證業務，開我國公證制度及活動之先河。中華人民共和國建立初期，北京、天津、上海等地人民法院相繼設立公證處，開辦公證業務。1951年9月3日，中央人民政府委員會頒布了《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》，其中規定：公證工作由市人民法院和縣級人民法院辦理，這是新中國涉及公證的第一個法律文件。

改革開放以來，我國一直堅持以法治國理念，不斷完善法律體系;20世紀90年代中期開始，我國推行有中國特色的市場經濟體制，社會結構發生了巨大變化，社會主體之間的利益關系日趨復雜，利益沖突變得更加尖銳，在這樣的大背景下，我國的公證制度正式走上恢復重建之路。1982年，國務院頒布《中華人民共和國公證暫行條例》，對公證的性質、業務范圍、公證組織機構、公證員條件、公證管轄、公證程度等都作了明確規定。這是新中國第一部關于公證的正式法規。

三、影響公證產生的主要因素比較分析

1.經濟因素

經濟活動是社會生活中最普遍、擴展性最強的活動，也是集中反映人與人之間利益關系的活動。經濟活動越復雜，人與人之間的利益關系就越復雜，利益沖突也就越多，且越難協調。按照馬克思的說法，社會基本矛盾運動是法律產生的直接動因。公證作為預防社會沖突的司法制度安排，也是為了適應社會經濟發展而產生的。

在古代歐洲，尤其是地中海沿岸，以私有產權為基礎的商品交易活動比較發達，繁榮的商品經濟導致了復雜的人際利益沖突和民事糾紛。這是催生古代歐洲公證制度萌芽的最直接、最有力的社會經濟動因。

一般認為，中國公證制度發端于西周。西周實行的是典型的領主分封制，從政治制度層面來看，比古希臘羅馬時代的奴隸制要先進得多，但從經濟發展的總體水平來看，差別并不大。從經濟組織方式來說，中國西周時代與古希臘羅馬之間的區別還是很明顯的。大體說來，古希臘羅馬的以私人產權為基礎的簡單工商業活動的特征更突出，而西周時代的中國則更傾向于排斥私有產權的擴展。比如學術界通常認為，中國公證制度是由西周民間私證逐漸演化而來，部分學者反對這一流行觀點。他們認為，當時的諸侯只享有土地的占有權和使用權，并不真正擁有土地的自由處置權，直到西周的中后期采邑制解體，不動產私有制才逐漸萌生并發展，私有財產的交易和流轉活動才逐漸頻繁，中國古代社會才真正進入了古典商品經濟發展時期。所以，中國的公證并非源于西周的民間私證。這就說明，中國與西方公證制度發生的基礎是有較大差別的，發生方式也就不盡相同。

2.政治因素

羅馬共和國的國家形式非常特殊，它既不是單純的民主制，也不是君主制，而是一種混合政體。它的統治高層由元老院、執政官和公民大會組成。這三種組成在一個國家形式里混合了貴族制、君主制、民主制三種政體的因素。

波利比阿（Polybius，約公元前204—122年）通常被認為是研究羅馬共和國政治結構最著名的學者。他研究認為，羅馬共和體制最本質的特征就是“制約”與“平衡”。波利比阿提出“混合政體”的概念，認為羅馬共和政體集君主制、貴族制和民主制的優點于一身，既是社會各種集團力量之間的混合與平衡，也是各種不同性質的政治權力的混合與平衡。這一觀點的核心正是國家權力體系各構成部分和機構之間的制約與平衡。各種力量中的“任何一個都不是絕對的”。任何一種力量想打破與其他部分的平衡，追求自身的絕對優勢，都會遭到其他力量的抵制。結果是任何力量的侵略沖動必然會被制止，任一方都不敢輕舉妄動，最終必須安于適當的位置。波利比阿總結說，“權力就是這樣組織的，每個部分牽制其它部分，又與之合作，在所有緊急情況下，它們的聯合又是非常適當的。所以，難以發現比這再好的政治制度了。”遠在波利比阿之前，柏拉圖最早提出混合政體理論，并在亞里士多德那里得到系統研究。亞里士多德既反對極端的君主制，也反對極端的民主制，因為這種極端的政治體制都會造成權力的濫用。他認為，為了確保政體的穩定，就必須“不讓任何人在政治方面獲得脫離尋常比例的超越地位”。混合政體理論最重要的思想指向從來都是通過各種權力平衡來制約權力的運行，一直到現代，這種權力均衡思想在西方政治學中依然擁有崇高地位。

權力均衡思想支配下的政治體制為商品經濟的健康發展提供了較好的生存條件。對商品經濟來說，羅馬共和國提供了一個相對穩定的政治環境，更加促進了商品經濟的發展。因此，混合政體的國家形式對公證在古羅馬的出現起了重要的促進作用，也為整個西方公證理論和公證制度在近現代的發展完善提供了重要推動力。

中西在政治生態方面的差別很大，對于法律制度系統（包括公證制度）的形成和發展的影響也存在巨大差異。從周朝開始的封建社會在中國延續了3000多年，既創造過輝煌的成就，也由于其頑固保守而嚴重阻礙了中國社會發展的進程。專制主義中央集權制度，是中國封建社會的基本政治制度。君主掌握國家最高權力，并通過軍政官僚機關管理、控制國家的政體。在上下數千年時間里，中國雖然歷經王朝更替，但專制主義中央集權式的政治制度卻總是一脈相承，變化不大。一般認為，中國傳統政治制度具有三大突出特征：一是君主專制主義。君主專制主義在政治制度上的表現，是帝位終身制與皇統世襲制，皇權的不可讓渡;皇權沒有約束，皇權不受監督，皇帝集國家的立法權、行政權、司法權于一身。二是中央集權制，即地方政府在政治上、經濟上、軍事上和文化上，沒有獨立性可言，必須嚴格地服從中央政府的政令。三是官僚政治。中國的官僚政治是封建專制主義派生物。

中國帝制社會是一個漫長的歷史時期。在這個時期，中國在社會經濟方面塑造了一個超穩定的生產關系結構，很少發生大的變化，導致生產力發展緩慢，以至于封建社會末期，嚴重阻礙了新興資本主義生產關系的萌芽與發展;在政治思想方面表現為“罷黜百家，獨尊儒術”，鉗制了思想變革;在社會治理方面，一貫崇尚“人治”“德治”而輕視“法治”，甚至往往把“法治”簡單地等同于“刑治”。這種社會治理觀念嚴重阻礙法治建設，嚴重阻礙了公證制度的確立與發展。

3.傳統文化因素

文化是制度之母，不同的文化必然塑造不同的制度。公證制度在發生、發展及其特征方面的區別必然根源于不同的文化。

西方文化的搖籃是古希臘和古羅馬兩大文明。經過漫長的發展演變，尤其是經過文藝復興、宗教改革和思想啟蒙運動的錘煉，西方文化日趨完善成熟，形成了一整套獨具特色的文化傳統。個體主義傳統是西方文化最突出的特征之一，這一特征從古希臘時代就已經出現，文藝復興時期有了進一步發展，資本主義時代進一步強化。個體主義倡導個人本位，強調對個人的人格、價值、尊嚴的肯定，宣揚人的獨立性。西方私法的發達與這種個體本位主義傳統密不可分。文化倡導個人本位，宣揚個人獨立，相應的司法體系自然會強調個人產權的維護，人際利益沖突的預防、以及針對復雜利益關系的協調。這一背景條件正是西方公證制度興起的重要根源。

中國傳統文化的主干是儒、釋、道，其中儒家思想是核心。儒家的理想社會就是“天下為公”的大同社會，而實現這一理想最重要的方法是“內圣外王”，即通過內修的濟世功用，實現個人理想和達濟社會，進而實現王道社會這一中國傳統政治理想。“內圣外王”既是一種人格理想，也是一種政治理想，它強調的是在既定的社會框架下的自身修行，不斷完善、提升自身的精神層次，而不是訴諸外部的制度規則。雖然沒有完全否定法律制度的作用，但法律卻被明確置于輔助地位。

西方文化重視個體，中國文化重視整體。這種不同的文化傾向在某種程度上也決定了中西文化思維方式上的差異，也深刻影響了中西對制度規則理解上的思路和態度。西方私法文化發達，重視規則系統的完整性，追求程序的形式化和程序正義，形成了相對完整的民事性法律體系，甚至促使整個社會表現出某種強烈的法律情結，這些都與西方文化的個體化思維方式密切相關。中國傳統文化的集體本位的總體精神更鐘情于公法文化，更注重構造刑事性法律體系，不大重視制度規則協調社會關系的作用，甚至在某種程度上可以說，中國文化在靈魂深處具有藐視強制性規則的傾向。在中國文化系統中，通常視道德為制度規則的靈魂，而制度規則充其量只能扮演成就道德的工具，這也是導致中國向來就有的無訟息爭乃到厭訟的普遍社會心理傾向的原因之一。即使是在今天，我們也可以從中西法律系統，包括公證制度系統的差別上看到中西文化指向上的顯著差異。

四、中國公證制度的現代發展

改革開放之后，中國公證制度的發展進入快車道。1980年，司法部頒發《關于公證處的設置和管理體制問題的通知》，1982年4月，國務院正式頒發《中華人民共和國公證暫行條例》，使公證制度成為中國法律制度的重要組成部分。1991年，司法部頒布《公證程序規則（試行）》;2000年7月，國務院批準了司法部《關于深化公證工作改革的方案》，這標志著中國公證改革進入了實質性階段。2006年3月1日起，《中華人民共和國公證法》正式實施。這是新中國第一部公證法。它的頒布實施，是推動依法治國，完善中國特色社會主義法律體系的重要組成部分。 到2017年，我國公證制度的平臺建設取得了長足的發展，全國共有公證機構2965家，公證從業人員近1.3萬。

五、結語

近年來，我國公證制度發展較快，也取得了許多重要成就。但由于歷史原因，我們的公證制度系統還存在許多缺陷，需要通過調整進一步完善。我國公證制度系統存在的重要問題也存在于法律這個大系統中，或者說，一般法律系統和法律文化方面存在的問題嚴重制約了公證制度的健全與發展。最重要的問題其實并不是諸如公證機構和公證員的地位不獨立、公證員準入制度不完善、公證隊伍業務素質不高、公證監管不力等技術層面的問題，而是法律文化觀念上所存在的價值層面的問題。自古以來，中國（法律）文化中重“公”輕“私”、重“刑”輕“民”的傳統根深蒂固，對于我們構建現代法律體系、完善公證制度影響特別巨大。重“刑”輕“民”觀念是造成民法傳統缺失的根本原因之一，進而使公證制度的實體法依托被弱化。在這樣一種情景下，很容易形成整個社會并沒有真正把公證制度當作一種保障民事和經濟法律實施的程序性法律制度的傾向，以及不重視公證制度的預防、引導、事前糾正功能的傾向。重“公”輕“私”則反映了中國傳統中超強的國家權力觀念，國家權力觀念的強化必然意味著私法的邊緣化，也就意味著公證制度的法律地位和社會地位的下降。

實際上，要真正克服中國公證制度存在的一些具有文化根源的缺陷，除我們對自身的檢視和反省，不斷深化中國公證制度的改革之外，還要通過借鑒西方法律文化在發展公證制度上的諸多優勢來推動中國公證制度改革。只要把內源經驗與外源經驗充分結合起來，既充分調動內因，也重視外因的作用，就一定能夠推動我國公證制度的現代化進程。

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責任編輯：楊國棟