企業對賭協議中的涉稅風險分析

劉濤

【摘 要】 隨著企業合并收購活動增多，我國資本市場競爭越發激烈。對賭協議及相關業績補償條款的簽訂維護了投資方的利益安全，是資本市場中常見的交易類型，但對賭協議也容易引發一系列涉稅問題。采用案例分析法，就對賭協議的會計處理及稅務處理過程進行探討，重點對企業業績補償收入、看跌期權價值、應納稅所得額等指標進行分析，以有效識別對賭協議中的涉稅風險。最后基于“稅收法定”和“實質課稅”等原則從初始確認、公允價值評估、稅務處理法律法規體系以及外部監管等領域就涉稅風險的防范提出對策和建議，為對賭協議會計、稅務處理的規范提供更多參考。

【關鍵詞】 對賭協議; 稅務風險; 業績補償; 跌期權價值; 應納稅額

【中圖分類號】 F812.0;F230 ?【文獻標識碼】 A ?【文章編號】 1004-5937（2019）14-0080-06

一、引言

我國資本市場在逐步完善過程中，重組合并業務更加廣泛，出現了更為復雜的風險股權投資形式和內容。對賭協議作為一種有效的“估值調整機制”，在特定條款約束下賦予雙方特殊的權利，成為投資協議的核心組成部分。對賭協議實質是一種能夠對企業估值進行調整的財務工具，是帶有附加條件的價值評估方式。但對賭協議也面臨著多重風險：不切實際的業績目標、急于獲得高估值融資、忽略控制權的獨立性、業績未達標而失去控股權等。除財務風險外，由于我國現階段缺乏對賭協議相關的法律法規體系，對于業績補償款的初始確認、公允價值評估、相關信息溝通以及監管等存在不合理之處。雖然財務與稅務在實務處理中是相互獨立的，但兩者之間的相互影響卻客觀存在，財務方面獲取到的數據通常為稅務處理的基礎。所以，對賭協議會計處理存在的問題極易引發涉稅風險。為此，本文以企業對賭協議中的涉稅風險為研究對象，對其會計處理與稅務處理進行分析，針對案例企業對賭協議會計、稅務處理不合理之處提出解決措施，使研究能夠更加貼近實務需求。

二、我國對賭協議相關處理辦法

未來支付的業績補償條款在對賭協議中會大量涉及，從融資視角看該條款屬于或有對價范疇。對于或有對價的初始確認及相關會計處理方法，我國企業會計準則明確規定需要綜合股權交易的不同情況予以區分判斷。同時，從不同的并購類型出發，我國分別以權益法和購買法對同一控制和非同一控制下的企業合并進行會計處理。同一控制下的企業合并，首先需要采用預計負債或資產來對或有對價進行判斷，且確認長期股權投資的初始入賬價值時要以可靠的初始金額為數據基礎[ 1 ]。在進行后續計量時，按照準則規定需要在資本公積中計入或有對價初始金額與預計資產或負債確認金額之間的差值，并在資本公積未能滿足沖減的情況下對留存收益予以調整。對于非同一控制下的企業合并，或有對價的確認和計量更為復雜。一方面，長期股權投資初始入賬價值進行確認時需要進行交易日交易對價的合理評估，并將其計入交易成本之中;另一方面，如果有確鑿的證據于交易日一年后出現且能夠對交易日已存在的情況予以證明，則無需調整企業的合并成本。由此可知，購買日為企業股權交易會計確認和計量的時點，也是會計準則制定的出發點。對于購買日出現新情況造成合并成本改變的，企業初始交易成本不得進行調整，也不能視之為合并日已存在的情況[ 2 ]。

稅務處理獨立于會計處理，但會計報表中的企業利潤總額是計算所得稅應納稅額的基礎，利潤總額的計算受到收入支出與當期損益較大程度的影響，所以對賭協議相關稅務問題也會受到會計處理的影響[ 3 ]。現階段，企業股權轉讓交易收入以變更手續完成、轉讓協議正式生效作為確認時點，其范圍涵蓋了各類股權、債權、資產等債務重組收入，接受捐贈收入以及轉讓收入等，且所要確認的收入包括貨幣與非貨幣形式。除此之外，企業在股權變更手續完成時，需要承擔相應的納稅義務。按照稅法規定，企業合并股權支付比例滿足不低于85%時，其稅務處理方式與一般投資交易不同，無需進行損益的初始和后續確認。

會計處理方法不同造成的財務影響存在差異，且對稅務處理也造成較大的影響，即企業所得稅應納稅所得額的確認受到企業合并對賭協議或有對價初始確認與計量的影響。但由以上分析可知，對賭協議補償款的初始確認及后續處理并沒有規范的指引，現階段僅是按照或有事項準則進行或有對價的處理，且未進行或有對價的公允計量，所進行的對外披露也只是針對利益流出的不確定性等信息，導致在進行稅收征管工作時納稅義務的時點難以確認。另外，對賭協議處理在現階段尚缺乏補償款公允價值評估方面的體系，企業往往采用成本較高的折現現金流分析和蒙特卡洛模擬法進行公允價值評估，所取得的評估結果也難以保障后續的會計計量與稅務處理的精準性。對賭協議自身具有特殊性，但現階段仍是按照一般股權交易的規定進行會計和稅務處理，且沒有在相關法規中明確界定業績補償款的性質和對應的應納稅所得額，所面臨的稅收風險較大。同時，因后續稅務處理法規的不健全，造成在實務中無法全面反映對賭協議的詳細情況，且沒有相關部門進行統一監管，形式多種多樣、具有高風險特征的對賭協議以及業績補償款等具體內容面臨諸多法律陷阱，整體交易中稅收的完整性難以保障，即企業對賭協議面臨較高的涉稅風險。

三、上海柴油機公司對賭協議涉稅風險分析

（一）企業簡析

上海柴油機股份有限公司（簡稱上海柴油機公司）于1947年4月成立，經營內容包含設計、生產和制造內燃機及動力總成，柴油電站、船用成套機組、機電設備及配件，銷售自產產品，并提供產品技術支持及售后服務，從事上述產品同類商品的批發、進出口等，企業總資產37億多人民幣，股票代碼600841。近年來，上海柴油機股份有限公司始終將“為社會進步創造新動力、為用戶致富提供好產品”作為公司發展宗旨，致力于專業柴油機的研發、生產和制造，未來發展前景可觀。表1為上海柴油機公司2013—2017年凈利潤變動情況，本文中所有數據來源于上海柴油機股份有限公司財務報告。

由表1可以看出，2014—2016年上海柴油機股份有限公司凈利潤發展呈下降趨勢，2016年到達公司五年中最低點，面臨退出資本市場的危險。2010年上海柴油機公司就因為連續虧空面臨退市危機，2011年整頓管理模式后凈利潤明顯增多，但是盈利問題仍沒有得到根本解決，2015—2016年凈利潤再次降到低谷，于是上海柴油機公司打算用并購其他優質資源的途徑帶領企業向前發展。2016年底計劃非公開集資收購新項目，以渡過公司經營低谷期。

表2是上海柴油機公司2017年主要稅種的支出額度。通過表2可知，2017年上海柴油機公司所得稅是5 010.72萬元，占比82.39%;增值稅是800.1萬元，占比13.16%;土地使用稅是133.02，所占比2.19%。其中占最大比重的是企業所得稅。隨著公司并購重組實施成功及營業效率的提高，企業管理及整體經營都受到了影響。2015—2017年上海柴油機公司所得稅不斷增長，尤其在2017年到達最大值。

表3是上海柴油機公司2014—2017年企業所得稅情況。由表3可以看出，2015年上海柴油機公司當期國內外所得稅為2 031.17萬元，稅負率為2.79%。公司并購重組之后按照之前對賭協議約定，上海柴油機公司將得到業績補償款，但是因為對方公司對業績補償款的計算有疏漏，致使上海柴油機公司被有關部門追回2015年部分稅款，上海柴油機公司當年稅負率上升，觸發稅務問題異議。

（二）上海柴油機公司案例分析

2014年上海柴油機公司與六位特定公司私下發售股票，上海汽車企業成為非公開發行后占比最大的公司，因此上海汽車企業實際提議權及實際決定權等所有權利都一并增加，尤其在管理權方面，上海汽車企業對上海柴油機公司有絕對管制權，可以說是完完全全控制著上海柴油機公司一切生產活動及經濟盈利狀況，也對之后對賭協議條約內容設定起到了絕對影響。

上海柴油機公司完成非公開發售股票并且按約定將資本籌集計劃完成，開始進入收購計劃。2014年10月份上海柴油機公司將所籌集資本全部用來收購新項目，于2014年10月用現金支出的方式完成新項目收購計劃，并在2016年完成其所在公司股份權益變更。由于柴油發動機進展程度未達到預想值、排放準則發生更改等因素，導致標的資產2015年、2016年、2017年期末凈利潤都未達到預期值，觸發了收購時所簽的業績補償合約，從而上海汽車企業要對上海柴油機公司進行相應業績補償，具體情況如表4。

由表4可知，上海柴油機公司完成新項目收購后，標的資金產量在2015—2017年并未達到之前所約定金額，即根據補償條約規定，上海汽車企業應在當年度賠付給上海柴油機公司承諾凈利潤與實際凈利潤之間的差額，即上海汽車企業應該向上海柴油機公司在2015年、2016年、2017年分別賠償1.57億元、3.4億元、4.88億元。

2015—2017年標的資產實際凈利潤額度并未達到約定額度，因此上海汽車企業要向上海柴油機公司補償承諾金額，但由“上海柴油機公司有關補償方面報告”得知，其業績賠付狀況并不樂觀。上海柴油機公司多次向上海汽車企業發出補償通知，要求其遵守之前合約約定，但因為補償額度太大，加之本身經營情況并不樂觀，無法做到按時彌補虧失，所以上海汽車企業擔負補償責任，除支付相應年度補償款外還要按照每日0.4‰比例支付未按約定補償的違約金。

依照上海柴油機公司“補繳年度稅務條款報告”所示，上海柴油機公司在2016年取得2015年對賭協議款后，最初將此所得款全部計入營業外收益。但是，有關監督部門認為上海柴油機公司此次所收取的補償款金額應劃分為股東捐贈，不能計入營業外收益。所以，根據監督方所提要求，最終上海柴油機公司將所得補償金額劃分到“資本公積金”中，且2016年、2017年所得補償款也計入到了資本公積金里。與此同時，上海柴油機公司參照“企業所得稅相關問題報告”，認為上海汽車企業支付的業績補償與報告中“不計入收益”的條例相符合，不能劃分到公司所得稅中應繳納稅務收益范圍，所以并未將此次所得補償款申報納稅。

2017年底，上海柴油機公司收到上海稅務管理局“有關稅務問題的報告書”，明確要求上海柴油機公司需將2016年上海汽車企業所得補償款用于繳納2015年所得稅收以及相應逾期未交帶來的滯納金。因此，上柴油機公司在2018年初將2015年所需補交所得稅及相應逾期未交滯納金全部補交完成，但是上海柴油機公司對這次補交依然有異議，與上海稅務管理局仍有較大分歧。

（三）對賭協議涉稅性質界定

1.看跌期權界定

對賭協議條款其實是上海柴油機公司為了管制標的資金買賣價格是否公允而行使的危機監管工具，因為標的資產金額會隨著社會及市場發展發生變化，這與金融中匯率等變化情況相似，因此認為對賭協議帶有期權屬性。標的資金在以后發展中出現了下跌情況，比對賭協議中所預期金額要低，因此劃分為看跌期權[ 4 ]。這樣從對賭協議款中劃分出看跌期權后再使用模型確定其價值。凈利潤、約定未來預期凈利潤的發展波動趨勢值是決定看跌期權價值的主要因素。針對看跌期權，期權擁有者在當期執行時，若執行價格比市場上價格高，期權擁有者可以按照執行價售出獲得利益，而市價與執行價相差部分金額，就分離出“投資效益和看跌期權”。因此，上海柴油機公司對賭協議款兼具投資效益和看跌期權兩個屬性。

由表5可知，2016年上海柴油機公司實際收到的業績補償中看跌期權價值為8 170.56萬元，占所有對賭協議收入的56.42%。該業績補償款按照公式分離得投資效益及看跌期權。其中，投資效益為投入固定資產投資活動的社會勞動（包括活勞動與物化勞動）消耗與取得的有效成果之間的對比關系。看跌期權方面是大股東上海汽車企業進行收購活動時可能會導致風險發生而對其他投資者做出的權益補償。看跌期權=看漲期權-（股票現值-執行價格）/（1+無風險利率）。在計算該期權價值之前，先要就股票上行時的期權價值、下行時的期權價值、上行概率、看漲期權價值進行測算，并且只有當其持有者確定資產當前價格比執行價格低時，看跌期權才會被執行。在案例中，看跌期權的表現形式為上海柴油機公司所有投資者共享的權益。根據我國稅務法律相關條例規定，公司獲得的權益方面收入并不納入企業所得稅，所以此次業績補償款中看跌期權部分并不劃分為公司所得稅部分，無需承擔納稅義務。

2.投資獲益性質界定

投資獲益是指公司對外投資所獲得的利益收入（所發生的損失為負數），如公司對外投資獲得股利收入、債券利息收入等，是對外投資所取得的利潤收入減去投資損失后的凈收益。對于上海柴油機公司而言，此次對賭協議既有效益投資又有看跌期權的屬性，其中效益投資分屬公司權益凈收入部分，是公司所得稅里應繳納稅所得的部分;上海柴油機公司所獲得業績補償款部分按照公式分離出看跌期權之外的另一部分即為效益投資。

根據表5可知，2016年上海柴油機公司實際收到的所有對賭協議中應納稅所得額為6 311.76萬元，占所有業績補償收入的43.58%。由此可以看出看跌期權與效益投資的屬性是相互依存的，看跌期權不歸屬應繳稅收入，而效益投資是屬于應繳稅收入的，這也對對賭協議條款真實與否作了屬性界定。上海柴油機公司案例中業績補償款按照我國公司稅務法律規定，公司所獲得的各種類型效益投資等，不管是否是貨幣形式都要全部列入年度應繳納公司所得稅，所以此項效益投資應該擔負納稅義務。

（四）對賭協議涉稅風險分析及對策

上海柴油機公司在收購進程中根據標的資金未來經營狀況與上海汽車企業簽署了相應的業績補償合約，在標的資金沒有達到標準的情況下，上海柴油機公司事實上所獲得的業績補償款有兩面性，就是效益投資性質和看跌期權性質。上海柴油機公司案例是因為企業內部和外部因素沒有確切認識到業績補償款的兩面性，因此做出了錯誤抉擇，導致資金處理有誤，給企業帶來嚴重稅務問題，究其根本有以下方面。

1.公司業績補償稅收事務辦理方面

（1）明確對賭協議涉及稅務問題歸屬。上海柴油機公司案例中對賭協議款具有雙重屬性，但在實踐過程中由于研究界沒有對其廣泛推廣及解釋，致使能夠反映對賭協議實質性的應用范圍較小，企業對賭協議研究方面的不足及其創造創新性不夠，導致在現實經濟活動中相對落后，監督部門在理論研究及管理方面模糊，不同地方對對賭協議概念產生不同觀點，差異較大，對社會及市場發展產生不利影響。

從研究方面看，對賭協議處理方式理論層面的落后及不完善是導致對賭協議風險的根本因素。所以，為保持并購交易的完整性，需要基于“稅收中性”原則和“實質重于形式”原則，降低對賭協議概念方面存在的差異，將或有對價的初始確認與業績補償款所得稅應納所得額確認的形式保持一致[ 6 ]，為后續財務、稅務處理提供可靠基礎。

（2）填補對賭協議有關政策漏洞。在上海柴油機公司案例中，企業因為沒有達到預期目標而觸及業績補償后，按照當地證監會文件，上海柴油機公司收到來自上海汽車企業的業績補償款歸屬于資金投入，并且要上海柴油機公司將此款項全部劃分到公積金類目中，但是上海柴油機公司對所取得的業績補償款沒有向上申報并繳納稅款。當地證監會之所以發布此公告目的是完善企業接納投資者資金投入方式，當然更多的還是希望企業對交易的實質引起重視，以防上市企業與股東用捐贈資金的形式增加企業凈利潤。因此當地監管機構在實施法律時讓上海柴油機企業把所有賠償款用作企業股東資金投放，不可計入企業收入，且我國有關部門也有文件明確規定此類情況。

所得補償款從實質上判斷是劃屬于資金投放的，屬于權益性交易，只是沒有完善的概念定義，所以導致在實際事務管理中會有風險。對賭協議是投資市場發展的產物，在我國應用時間較短，且未出臺法規定。為降低企業交易發生時面臨的稅收風險，就對賭協議會計和稅務處理，國家有關部門需要盡快出臺相應法律法規，彌補政策漏洞。

2.公司對補償納稅相關問題處理方面

（1）合理估算資金交易價格。上海柴油機公司收購標的資產進程中，雙方企業聘用相關機構對標的資產評價估值，所選取的估值方法為收益法。經過估算，上海柴油機公司在2014年估值高達94.17%，僅僅一年時間就達到這么高的增值率，可知上海柴油機公司在此次收購環節有高價收購風險，為之后企業納稅等增加了負擔。可見高價收購及估算價值過高是造成企業稅務方面風險的原因之一。

（2）健全公允價值評估體系，合理預測盈利能力。2014年上海柴油機公司非公開發行股份后，對賭協議發生了兩次更改：第一次是標的資產收購延遲導致上海柴油機公司所約定年度往后推遲到2015年、2016年、2017年，但預期利潤額度并無改變;第二次是標的資產營業狀況未達標觸及對賭協議，上海汽車企業向上海柴油機公司請求更改補償方式，針對約定凈利潤額度和實際凈利潤額度兩者所差金額，彌補方法由之前實際金額和公司股權的方式更改成只用實際金額對上海柴油機企業彌補。上海柴油機公司非公開發行股票集資時，因為雙方交易人都十分看好上海柴油機公司收購的新項目，認為其未來盈利情況非常可觀，因此雙方才簽署了有關對賭協議，但是結果卻并未與預期一致。2015—2017年上海柴油機公司有關“對賭協議相關內容”中可以看到，上海汽車企業在2014年所承諾標的資產凈利潤持續三年之久，之所以能做出這種承諾皆是因為當時新項目資產量大且與當下排放準則預測相符。基于此，上汽車企業簽署了相關補償合約。但近年來我國柴油機排放準則不斷更新升級，之前的排放準則已淘汰并停用，導致新項目預期進程全部停工。

為避免資金交易價格估算過高和預測資金盈利能力過高問題，需要健全補償款的公允價值評估體系。符合市場價值的公允價值評估是投融資雙方簽訂投資協議的基礎，也是對賭協議及補償條款形式和內容設計的依據，大大降低了企業的稅務風險，提高了財務信息的透明公允度。我國資本市場起步較晚，可供企業參考的對賭協議資產評估制度及涉及的具體稅收政策較少，公允價值的獲取存在較多問題。為此，需要制定清晰明確的資產評估標準，降低公允價值獲取的成本，提高估值準確性，并將評估體系應用于稅收方面，降低涉稅風險，完善資本市場機制。

（3）準確適用政策，完善相關法律法規。上海柴油機公司政策使用有誤，沒有即刻向上申請匯報繳納稅款，這是公司發生繳稅納稅方面危機的重要因素。國家稅務局相關文件中寫明“凡是企業從股東那里取得的資產，通過合同約定等用作資本金且已做會計處理的，不可列入收益總額”[ 5 ]。從實質上看，此項規定不適用此次業績補償。上海柴油機公司收購過程中簽署協議時并沒有詳細說明此補償款性質及作用，也未說明是否用作資本金處置，上海柴油機公司也沒有與上海汽車企業針對支付業績補償款簽署其他合約，也沒有向社會公布有關接受投資者投資的信息，因此并不具備投資的法律形式，與稅務局不用作收入的原則相違背。上海柴油機企業所收到的對賭協議款一方面是對方公司對上海柴油機公司的權益賠償，一方面是對上海柴油機公司的利潤補償，因此其具有雙重性質而不是單純意義上的投資行為。

企業對賭協議涉稅風險的降低，需要遵循“稅收法定原則”和“實質課稅原則”進行相關法律法規體系的完善[ 7 ]。首先，從對賭協議的特殊性出發，綜合考慮交易前后經營活動及權益的連續性，合理選擇財務稅務處理政策，做到有法可依;其次，保持特殊性稅務處理的一慣性，遵循股權交易性質開展收入或支出的相關處理，并維持企業的實體經營和資本運營安全;再次，在相關法律法規中就交易性質判斷標準進行明確，按股權轉讓協議與對賭協議結構設計計稅基礎，注重整體的交易實質，降低投資方的投資風險以及對賭協議處理中的涉稅風險。總體而言，我國可以適當借鑒或有對價的處理政策，減少稅會差異，控制企業財務風險的同時建立完善的稅收指引，搭建公平、公正的交易市場。

（4）規范信息披露，加強監管力度。上海柴油機公司對業績補償中權益部分未與上海汽車企業或其他投資者確認，并未按照規定由股東會進行裁決及對新增注冊資本金進行審驗，同時也沒有對工商記錄進行更改，致使各投資者股份比例及企業整體股權構造、持有者權益未發生變化，不符合相關規定，不能計入投資者投放資本金。

為防范企業信息造假以逃避稅款，需要就對賭協議的信息披露作出規范性要求，加強稅務機關對企業的監管力度。為及時了解對賭協議情況，有效把控整體交易，涉及財務及稅務的政府部門要統一監管對賭協議及業績補償款的執行，持續關注整個交易過程。同時，稅務部門還需要與工商等其他部門各司其職，在職責范圍內就企業對賭協議相關信息進行核查，制定真實、準確、完整的信息披露內容與格式要求，并進行信息的及時溝通和交流，實現信息資源的共享，提高執行效率與質量，降低涉稅風險，確保交易安全。

四、結論

對賭協議作為企業并購附屬協議，并不會在股權轉讓合同或投資協議中直接反映，其本質屬于股權轉讓合同或投資協議的一部分，但對合同整體最終的交易結果起到重要的影響。也正是對賭協議帶來的交易結果的不確定性，使股權交易的稅務處理變得更加復雜。同時，對賭協議履行產生的支出與所得性質的認定具有特殊性，會造成大額現金流動或股權變動，面臨的稅務風險較大。為此，本文梳理和明確了我國對賭協議相關處理辦法，并以上海柴油機廠為案例重點就對賭協議中的涉稅風險展開分析，通過看跌期權定義和投資獲益性質界定來判斷是否需要承擔納稅義務，并就對賭協議涉稅風險進行分析，提出針對建議，以期規范并購交易或有對價的初始確認，健全補償款的公允價值評估體系，完善對賭協議稅務處理的法律法規體系，強化對賭協議稅會處理的監管，全方位、多渠道降低對賭協議中的涉稅風險，提高資本市場的公允透明程度與規范度。通過理論與案例的結合研究，為進行重組合并多元化發展的企業提供參考與借鑒。

【參考文獻】

[1] 李雙燕，王彤.基于不完全契約的并購對賭協議激勵模型與案例[J].系統管理學報，2018，27（6）：1036- 1043.

[2] 李可欣.對賭協議在企業并購中的應用研究：以華策影視并購克頓傳媒為例[J].財會通訊，2018（32）：3-5.

[3] 張凱.股權投資中運用對賭協議的風險管理問題研究[J].經濟問題，2018（8）：53-59.

[4] 孟方琳，田增瑞，趙袁軍.創業投資運用對賭協議的機理、效果及策略研究[J].南方金融，2018（7）：49-57.

[5] 孟方琳，田增瑞.創業投資運用對賭協議的政策研究：基于上海自由貿易區金融改革視角[J].金融理論與實踐，2018（4）：14-19.

[6] 秦濤，張旭東.對賭協議裁判的理想進路：合同法與公司法的嵌入與并存[J].學習與實踐，2018（2）：80-88.

[7] 閆秀麗.對賭協議中的涉稅問題分析[J].經濟研究參考，2017（47）：48，124.