網上仲裁淺議Discussion on Online Arbitration

陸凌秀

摘要：伴隨著互聯網技術的飛速進步，在國際民商事仲裁領域確立并發展網上仲裁十分必要。作為網上爭議解決機制（ODR）之一的網上仲裁吸引了理論界和實踐者們的廣泛關注。本文旨在通過分析網上仲裁的學理考察、法律要件及仲裁地的確定和網上仲裁承認與執行的困境等相關法律問題，從而建構理想的網上仲裁形式。

關鍵詞：網上仲裁;仲裁地的確定;可行性分析

1 網上仲裁的學理考察

對于網上仲裁，需要從定義和網上仲裁的淵源出發，對其進行梳理與探究。網上仲裁，是將仲裁的環節放在互聯網上進行，也即在網上進行仲裁申請、立案、答辯或提出反請求、制定仲裁員、組成仲裁庭、審理和作出裁決等程序。目前學界對于網上仲裁的界定有三種典型的說法：第一種比較嚴格，認為網上仲裁需要全部程序都在網上進行。第二種要求是有網上爭議解決機構，提供一個封閉的網上系統來仲裁，也就是說，網上爭議解決機構提供封閉系統進行仲裁，就屬于網上仲裁。第三種比較寬泛，認為仲裁采用了網絡信息交流方式就是網上仲裁。但三種規定都表明，與傳統仲裁相比，網上仲裁是仲裁程序全部或部分在網上通過網絡技術來進行的。

網上仲裁同時具備傳統仲裁和虛擬網絡的雙重特性。從淵源上說，雖然網上仲裁與傳統仲裁存在著明顯的不同，但網上仲裁并非原發于網絡空間的，而是傳統仲裁為適應網絡時代的新發展，所以脫胎于傳統仲裁的網上仲裁與傳統仲裁存在著密切的聯系。同時，互聯網是一個獨立于任何國家的國境而存在的虛擬空間，并且具有開放性，故而網上仲裁會具有互聯網的特點。虛擬仲裁具有互聯網的虛擬性特點，與傳統仲裁相比，虛擬性是網上仲裁關鍵的特征之一。網上仲裁需要借助虛擬網絡技術，與傳統的電話、傳真等有所不同，相應法律對網上仲裁的一些規定也會與傳統仲裁不同。同時互聯網技術也影響了傳統仲裁，比如傳統仲裁機構探索建立機構網站用于仲裁，有的機構將仲裁的部分過程放到網上進行。不過我們認為，僅僅利用互聯網技術完成部分程序的做法，沒有體現虛擬仲裁實質，虛擬仲裁的實質要求關鍵程序利用網絡進行，不需要提交任何紙質材料，面對面的庭審也不再存在。雖然目前技術和法律還不完善，無法做到徹底的虛擬仲裁，但是將互聯網作為工具去解決仲裁問題仍然是十分便捷的。

所以，網上仲裁與傳統仲裁并非完全不同，只是仲裁有了新的運作方式。互聯網提供平臺，保證技術支持，確保當事人參與，以及仲裁順利進行，確保信息交換，文書提交，資料傳遞，在技術支持下不出現技術問題，其具有與傳統仲裁同等的法律效力。

2 網上仲裁協議的法律要件

2.1 網上仲裁協議的基本要素

傳統仲裁協議包括當事人之間達成的合同中包含的仲裁條款，也包括當事人在爭議發生后達成的仲裁協議書。與傳統仲裁協議相類似，網上仲裁協議也包括這兩種情況，只是網上仲裁協議具有數字化特征。國際上普遍要求仲裁要具有書面性，《紐約公約》要求仲裁要具有書面性，而隨著網絡技術與網上爭議解決的發展，不能單純將書面性解釋為紙質的，手寫的，印刷的形式。近年來國際貿易快速發展，電子文書逐漸增度，合同、提單、仲裁協議等都可以采用電子的形式，許多國家為了應對電子化的趨勢，擴大了書面仲裁協議的范圍，認為電子仲裁協議也符合仲裁協議書面化的要求，電子仲裁協議隨之發展起來。

20世紀90年代，網上仲裁庭出現，1996年12月聯合國國際貿易法委員會通過了《電子商務示范法》，按照該示范法第 11 條第 1款的規定，在當時各方沒有其他協議的情況下，對于合同的訂立，要約與承諾均可以通過數據電文的形式來表示，并且不得僅以使用了數據電文為借口而拒絕承認合同的有效性和可執行性。

《紐約公約》要求仲裁協議要有當事人簽字，在網上仲裁協議中，此項要求就是要有電子簽名。聯合國《電子簽字示范法》第 6 條也規定，法律要求仲裁協議中需要有電子簽名時，使用電子簽字符合生成或傳送數據電文所要達到的目的，而且也同樣可靠，則對于該數據電文而言，即滿足了該項簽字要求。電子簽名的真實性是電子仲裁協議的重要內容，為了保障真實性，應該對電子簽名進行嚴格的規定。對于電子簽名的效力，德國、澳大利亞、新加坡、韓國等國家在本國的電子商務立法中用法律予以確認了。我國法律也規定，如果電子簽名符合法定或者當事人約定的可靠的電子簽名的條件，其與手寫簽名或者蓋章的法律效力是相同的。

綜上可見，電子仲裁協議應該屬于有效的仲裁協議形式，各國對于此電子形式的發展也提供了技術與法律的支持。

2.2 網上仲裁協議的實質要求

網上仲裁協議的實質要求就是體現當事人的真實意思表示。為了確保網上仲裁協議是各方當事人真實意思表示的體現，各方當事人也采取了許多措施。比如，現今網上仲裁協議的體現方式，大多是消費合同項下的格式合同條款，接受服務的同時，需要接受仲裁協議，多見于網上的買賣合同。在網上的買賣合同中，商家應該確保消費者有審視格式合同中仲裁條款的機會，這要求消費者應該得到足夠的時間和顯著的提醒。目前已經有很多網站，提醒消費者注意閱讀此類格式條款，有顯著提示和說明，為避免短時間內做出選擇，不能詳盡了解情況，商家還設置了最短閱讀時常，最大限度確保消費者對仲裁協議意思表示的真實性。

3 仲裁地的確定

網上仲裁具有特殊性，需要區別于傳統仲裁，確定仲裁地。目前關于確定網上仲裁仲裁地的觀點有三種：觀點一是仲裁庭依據意思自治原則確定仲裁地，出于對當事人意思自治的尊重，可以依據當事人之間的約定確定仲裁地，但存在規避法律的嫌疑;觀點二是仲裁庭依據最密切聯系原則，確定仲裁地。但是需要考慮到網上仲裁中運用到的計算機可能有很多臺，并且分布在不同國家，確定哪臺計算機與案件聯系最密切，十分困難，將法律選擇建立在偶然性基礎上是違背最密切聯系原則的。觀點三是非內國仲裁性理論，亦稱非本地化仲裁，該觀點因為各國關于仲裁的規定不同，不同的仲裁地其法律規定各不相同，且各國經濟發展差異大，有些國家對仲裁的規定可能并不適應國際商事仲裁的發展需要，國際商事仲裁不應該被限制于仲裁地法，所以應該以被請求承認或執行仲裁地的法院進行監督的方式來取代仲裁地法強制掌控的做法。