新時代非典型用工關系的定位與規制

關鍵詞： 非典型用工關系;新時代;定位;規制

摘 要： 隨著中國進入特色社會主義新時代和市場經濟的深化，在勞動用工領域出現了一些用工靈活、從屬性降低的非典型用工關系。這類用工關系法律關系性質模糊，法律規制缺乏。從非典型用工關系的內涵以及與勞務關系的區別看，其性質還是應該界定為勞動關系。為解決其規制問題，立法者需要在了解我國國情的基礎上，借鑒域外規制的做法和經驗。首先，采取將非典型用工關系納入勞動法域調整的規制路徑。其次，用勞動基本法規制涉及特殊用工方式、特殊用工主體的非典型用工關系，對涉及不同行業、領域的非典型用工關系則通過制定單行法規進行調整，從而最終形成中國特色的社會主義法治體系。

中圖分類號： D922.5

文獻標志碼： A

文章編號： 10012435（2019）04015008

Abstract： With China entering a new era of socialism with characteristics and deepening of market economy， there are some atypical employment relations in the field of labor employment， which are flexible and have lower subordinate attributes. This kind of employment relationship is vague in nature and lacks legal regulation. The nature of the atypical employment relationship should be defined as labor relationship in terms of its connotation and difference from the labor relationship. In order to solve the regulation problem， legislators need to learn from the practice and experience of foreign classification regulation on the basis of understanding the situation of our country. Firstly， we should adopt the regulation path of incorporating the atypical employment relationship into the adjustment of labor law. Secondly， we should regulate the atypical employment relationship involving the special employment mode and the special employment subject with the basic labor law， and adjust the atypical employment relationship involving different industries and fields through the formulation of separate laws and regulations， so as to finally form a socialist legal system with Chinese characteristics.

一、問題的提出

黨的十九大報告指出，中國已進入特色社會主義新時代，在法治發展方面要完成社會主義法治國家的建設目標。而隨著市場經濟的深化，在我國的勞動用工領域，開始出現了多種新的用工形式，其用工關系在主體和內容上都發生了較大變化，并由此產生了大量介于標準勞動關系和民事勞務關系中間狀態的非典型用工，如勞動派遣、非全日制用工、自雇用工、外包用工、平臺用工等。在這些用工形態中，勞動者與雇主的法律關系變得復雜而模糊，并極易產生用工糾紛。關于這種用工方式的立法，極度匱乏和滯后，導致這種用工糾紛處理起來非常棘手，這嚴重影響我國法制社會的建設與和諧社會的構建。我國學界對非典型用工問題的關注和研究總體而言數量較少、時間較晚，研究視角多為經濟學、管理學、社會學，法學視角的研究不夠充分且爭議較大，尤其是對非典型用工關系的定位與規制問題，民法領域與勞動法領域的學者觀點分歧較大。本文擬通過分析非典型用工關系的內涵、用工特點等，得出其立法定位，并試圖就其規制問題提出一些立法建議，以供商榷。

二、非典型用工關系的定位

非典型用工關系與傳統勞動關系相比，既有相似的地方，也有著許多不同;而與民事勞務關系相比，卻又非常近似。因而實踐中很多此類用工關系中的糾紛被當做民事勞務糾紛適用民法調整。非典型用工關系究竟屬勞動關系還是勞務關系？法律屬性究竟如何？學界也未達成共識。筆者認為，從非典型用工關系的內涵及與勞務關系的區別看，其性質還是應該界定為勞動關系。

（一）從非典型用工關系的內涵看

“非典型用工關系”最初來源于Audrey? Freedman在 1985 年提出的“臨時性的雇傭安排”一詞。此后，國內外學者開始不斷探討其概念、內涵和外延，但他們得出的結論并不相同。例如，就內涵而言，國際勞工組織將其界定為“非正規就業關系”，美國習慣上稱之為“非標準勞動關系”，我國臺灣地區則較多地使用“非典型雇傭關系”的概念。[1]35我國學者也表述各異，比較典型的有以下幾種觀點：（1）將非典型用工關系定義為“特殊勞動關系”，因為它不具備或者不完全具備勞動關系的一般要件。這以王全興為代表。[2]34（2）將非典型用工關系稱之為“非標準勞動關系”。董保華認為，非典型用工關系在工作時間長短、雇主數量等方面都與傳統的標準勞動關系存在很大不同。[3]50（3）將非典型勞動關系稱之為“疑似勞動關系”。[4]48上述觀點都有一定道理，但筆者更贊同王全興的觀點，即非典型用工關系其實是一種“特殊的的勞動關系”。首先，非典型用工關系應屬于勞動關系，因為它們符合勞動關系的基本構成要件，也是一種勞動力與生產資料相結合的關系。其次，與傳統的標準勞動關系相比，它在工時、勞動待遇、用工自由度等方面都存在不同，有著其特殊性。

（二）從非典型用工關系與勞務關系的區別看

雖然與傳統勞動關系相比，非典型用工關系具有人身從屬性弱化、勞動關系復雜、工作時間、工作地點不固定、用工關系不穩定等特點，[5]77-78形式上與勞務關系非常相近，但若將其特征與勞務關系仔細比較，還是有著根本的不同。

勞務關系是指當事人之間一方提供勞務、一方給付報酬的民事法律關系。[6]59在這種法律關系中，勞務的接受者與勞務的提供者雙方是平等的民事主體，不具有身份上的隸屬和依附性，雖然兩者之間有時看似存在著一定的管理關系，但該管理更多體現的是一方對他方提供勞務的安排和配合。與非典型用工關系相比，勞務關系在用工主體資格、勞動者地位、用工待遇標準是否應遵守國家的強制性規定方面存在不同。（1）就用工主體資格而言，勞務關系的用工主體更為廣泛，不像非典型用工關系那樣局限于單位和有關組織，可以是自然人、法人或非法人組織。（2）就勞動者地位而言，在非典型用工關系中，盡管勞動者與其雇傭的單位之間隸屬性降低，但一定程度上還是存在命令和服從的關系。而在勞務關系中，提供勞務方與勞務接受方在主體資格上相互平等，雙方不存在指揮與服從的從屬關系。（3）就用工待遇而言，在非典型用工關系中，用人單位向勞動者支付的工資數額不得低于當地最低工資標準，必須為勞動者購買社會保險，即必須遵守國家制定的勞動標準。但勞務關系主要受民法領域的法規調整，其用工待遇由雙方自由協商確定，不受當地最低工資標準、加班工資、強制購買社會保險等勞動標準的限制，即遵循意思自治原則。由此可見，非典型用工關系與傳統勞動關系相比，盡管特殊，但它還是具有勞動關系的本質特征。

三、非典型用工關系的規制

（一）規制的基礎：新時代需要鼓勵與支持這種用工關系的發展

對于非典型用工，國際勞工組織總體上是持一種消極的態度。[1]122在20世紀中期以前，國際勞工組織對其是嚴格限制，如關于勞務派遣，在“勞動力不是商品”觀點的影響下，國際勞工組織要求各成員國予以嚴格禁止。到了20世紀90年代，由于非典型用工在各成員國的普遍使用和發展，國際勞工組織開始不得不承認非典型用工關系的存在與合法。后來《民營職業介紹所公約》（第181號）和《民營職業介紹所建議書》（第188號）的頒布，《民營職業介紹所公約》《民營職業介紹所建議書》的通過，說明國際勞工組織對職業介紹所的規范經歷了一個“絕對禁止—嚴格限制下的例外許可—完全放開”的演變過程。

標志著國際勞工組織對非典型用工關系的態度發生了根本的轉變。從這之后，國際勞工組織開始對非典型用工關系進行適度規制、注重勞工權利保護，追求能讓勞動者實現體面勞動的發展目標。

我國學界對于非典型用工關系的存在價值問題，爭議較大，大體有“否定派”和“肯定派”兩種不同的觀點。（1）肯定派。持這種觀點的學者認為，非典型用工關系可以解決大量待業人員的就業問題。中國人口眾多，就業問題是一項關系到國計民生的重大問題。政府雖一直積極給勞動者創造就業條件、增加就業機會，但并不能解決市場經濟體制下所有人的就業問題，而非典型用工在幫助勞動者實現自由、靈活就業方面具有很大的優勢。[7] 217非典型用工關系因其自身的特點，所以應該得到推廣與支持，從而適應勞動力市場的需求。（2）否定派。其理由主要為：①非典型用工關系下的勞動者就業質量不高。在非典型用工關系中，勞動者的工資低，社保覆蓋率低，勞動關系穩定性差。非典型用工關系雖然能促進經濟的發展，但是通過犧牲勞動者的經濟利益來實現的，因而最終傷害了勞動者。[8]5②非典型用工關系并未促進就業。因為非典型用工往往對從業者素質要求不高，因而其從業者往往忽略自身專業知識的學習，又由于這種用工關系穩定性差，用人單位一般也不會出資對這樣的從業者進行培訓，所以，這種用工只是推動了就業數量的增加，[9]77卻未能提高就業質量。而且，長期以往，這種狀況還會影響國家的長遠發展，尤其是需要高精技術人才的制造產業。

筆者認為，在當前新時代的社會背景下，非典型用工關系有它存在的必要性與合理性，而且，隨著我國經濟體制、法律制度改革的深入，我國還應該鼓勵非典型用工關系的進一步發展。

1.鼓勵非典型用工關系的發展是構建人類命運共同體的需求

當前，在世界范圍內的大部分國家，經濟、社會發展都是其時代主題。從域外看，目前非典型用工關系已得到各國的普遍認同，無論在發達國家還是發展中國家，其都占據著重要的地位。據有關數據統計，目前，在很多資本主義國家，非全日制用工、勞務派遣用工、自雇用工等非典型用工雇傭的靈活就業者人數占到全部就業總量的一半以上。[10]111為實現“構建人類命運共同體”的發展目標，我國要繼續堅持對外開放的基本國策，積極促進“一帶一路”國際合作，和其他國家在資金、技術上互通有無，在政策、法律上相互了解與學習，在勞動法領域也要向他國學習、借鑒這種新型的用工方式，取長補短，建立、健全新時代中國特色社會主義法制體系。

2.鼓勵非典型用工關系的發展符合我國新時代的就業需求

在新時代，我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾。我們在追求經濟發展的同時，也要搞好民生建設。其中，就業是民生建設的一項重要內容，關乎勞動者及其家庭的獲得感、幸福感、安全感。[11]因此，搞好就業，也是解決社會主要矛盾的途徑之一。目前，靈活就業在我國發展迅速，就業穩定性的內涵正在發生變化。在靈活就業中，大約50%是自雇用工，25%是由原來的穩定就業變為靈活就業，還有25%是由新的分享經濟創造的就業機會。[12]10對勞動者來說，靈活就業能促進其就業、增加收入;對用人單位而言，靈活就業能助其實現靈活用工、降低用人成本;對國家而言，靈活就業不僅有助于轉移剩余勞動力，實現勞動力的合理調配，還能降低國家的失業率、助推國家經濟的發展。因此，以靈活就業為主要特征的非典型用工在新時代的發展趨勢，靠政策和制度是很難阻止的，我們應該肯定其存在、鼓勵其發展，并通過立法規制以保障靈活就業者的就業水平和社會保障水平。

3.鼓勵非典型用工關系會促進新時代社會經濟的良性發展

我國當前非典型用工關系中的確存在一些問題。這一定程度上與我們對這種用工方式認識不夠以及我國目前法律規制不完善有關。我國已進入中國特色社會主義新時代，信息、網絡、數據等新技術催生了更多新的就業形態，尤其是以互聯網為基礎的平臺經濟、分享經濟，在給很多勞動者創造新的就業形態、就業機會的同時，也進一步促進了我國分享經濟的發展。非典型用工關系雖然會對我國已有的勞動、就業、社會保障等制度提出嚴峻挑戰，但它也拓展了更多的就業空間，吸引了更多的待業人員進入就業隊伍，這會讓我國的社會經濟發展呈現良性循環。因為改革開放40周年的實踐證明，就業不僅能促進生產關系的協調，還能增進社會經濟的和諧與穩定。[13]86現階段，為實現新時代社會經濟的可持續發展，我們必須重視就業問題，積極營建就業與經濟發展協調增進的良性互動發展機制。因此，我們應鼓勵能促進就業的非典型用工關系的發展，并通過立法加以妥善規制。

（二）規制的必要性：滯后的立法無法滿足新時代的迫切需求

1. 新時代的立法需求

立法是國家法治社會建設中的大事，是全面推進依法治國的前提和基礎，關系到國家治理體系的建設和治理能力現代化的完成，甚至影響國家建設大業的全局和中國特色社會主義法制體系的構建。中國特色社會主義進入新時代以后，在法治建設方面，要完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系以及與建設現代化經濟體系相配套的法律制度。新時代社會主要矛盾的解決，也對立法工作提出了許多新要求。參見《十九大報告》原文，https：//wenku.baidu.com/view/722ad367777f5acfa1c7aa00b52acfc789eb9f37.html。

為此，我們在立法工作中也要貫徹創新發展理念，要讓我們的立法理念、目標與內容跟上新時代的新事物、新要求，注重法的適用性，以制度創新取代滯后于社會發展的傳統規定。

如前所述，非典型用工作為一種新型用工方式，既能滿足新時代人們的就業愿望與需求，又能促進新時代社會經濟的發展。這種新型用工關系需要制定新的法律去調整與規范，從而填補我國勞動法、民法領域對新型用工關系調整的空白和盲區，以便更好地應對新時代的共享經濟給我國法律制度帶來的挑戰與沖擊。

2. 滯后的立法

（1）立法現狀

我國現行立法對非典型用工關系進行規制的內容并不多。1994年頒布的《勞動法》對這種用工關系根本沒有涉及。2008年實施的《勞動合同法》只簡單規定了勞務派遣和非全日制兩種特殊用工方式。至于外包用工的規定則分散于勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》以及最高人民法院頒布的關于審理勞動爭議案件的幾個司法解釋之中。

相比過去，我國在非典型用工關系立法方面有了很大進步，實現了從無到有。但不可否認，就目前而言，這方面的立法還存在以下問題：①立法比較分散。從上文的梳理來看，我國關于非典型用工關系的規定非常分散，有法律、司法解釋，還有部門規章，沒有一部統一的法律對其進行全面規定，從而出現同一個問題立法規定卻不一致的情況，進而導致司法實踐中的適用亂象。②立法內容狹窄。現行規定只是肯定了勞務派遣和非全日制用工兩種非典型用工的勞動關系屬性，對外包用工規定了責任承擔主體但沒有明確用工關系性質，至于其他非典型用工形式，如自雇用工、平臺用工等則處于被立法遺忘的角落。此外，現行非典型用工關系中有關勞動者權益保護的內容，只是涉及勞動待遇、用工責任和工作時間等方面，而至關重要的對于用工關系性質、就業平等權等方面的規定則相當缺失，這導致勞動者的一些法定權利難以轉化為實實在在的實有權利。

（2）引發的問題

由于缺乏完善具體的立法對這種新型用工方式進行規制，所以，非典型用工在我國雖然發展迅速，但卻存在以下隱患：①勞動者的相關權利得不到保障。與傳統勞動關系相比，非典型用工關系具有用工靈活的優點，但也有關系穩定性差的短板，這增加了勞動者就業的不安全因素，使得非典型用工關系中的勞動者缺乏就業安全感。此外，很多非典型用工關系中的勞動者還有自卑感，因為他們的工資待遇、社會保障、參加工會的民主權利等與典型用工中的勞動者相差很大，讓他們感覺自己在用人單位是“二等公民”。如《勞動合同法》雖然規定了勞務派遣工享有同工同酬的權利，但卻沒有規定用工單位違反此義務的法律責任，因而導致派遣勞動者的同工同酬權經常遭到漠視和侵犯。②非典型用工成為部分用人單位規避法律的工具。非典型用工對于用人單位來說，具有用工靈活、用人成本及用工風險低的優點，因而，這種用工方式在我國《勞動合同法》頒布實施以后受到用人單位的青睞并積極采用，造成了勞務派遣用工的“井噴”和泛濫;還有相當一部分用人單位刻意招用“非全日制”勞動者，將一個全日制用工崗位分解為兩個非全日制崗位。

（三）經驗借鑒：域外規定及啟示

1.域外的規制方式

（1）國際勞工組織

在20世紀80代以前，國際勞工組織對非典型用工關系的規制沒有與標準勞動關系加以區分，而是作為一個整體進行保護，適用統一的勞動標準。后來隨著經濟全球化的發展以及非典型用工關系的種類日益增多，在80年代以后，國際勞工組織開始有針對性地對某一類非典型用工關系制定一部專門的條約，即采用分類規制的方式。如 1980年的《老年工人建議書》、1994 年的《非全日制工作公約》、1996 年的《家庭工作公約》等。連續就不同領域的非典型用工關系問題頒布如此之多的國際公約，足以證明國際勞工組織對于非典型用工關系的規制非常重視。[1]122-126在國際上勞動放松法管制和彈性化發展的潮流下，國際勞工組織對非典型用工的態度非但不是放松管制，反而認為應當加強管制與規范，使其在正確的軌道上發展，以實現其規范非典型用工的一個重要思想——“努力使非正規就業在適當的時機轉為正規就業，實現二十一世紀發展的核心目標”

國際勞工組織二十一世紀發展的核心目標是，使非正規就業在適當時期轉為正規就業，從而使所有勞動者平等享有體面勞動的權利。

（2）日本

日本政府亦十分重視用立法加強對非典型用工關系的規范。如早在1985年就制定了《勞動基準法》（后又經過幾次修訂），這部法律在休假方面對部分工時勞動者實行特殊的休假制度，在工時制度方面放松對彈性工作時間的限制，在合同期限方面延長勞務派遣短期工的最長合同期限，也即讓非典型用工適用不同于傳統用工的勞動標準，為非典型用工關系的發展消除障礙、拓展空間。20世紀90年代，日本又開始對一些重要領域的非典型用工進行專門立法，如《部分工時勞動法》《海港勞動法》《高齡者雇傭安置法》《家庭勞動法》等[14]。日本非典型用工立法的內容，一方面突破傳統終身雇傭制下舊法制的限制，明確賦予非典型用工以合法地位，為其發展創造便利條件，另一方面也關注對非典型勞動者的保護問題。[1]129

（3）美國

受勞動管制放松的世界潮流的影響，美國勞動法也呈現出放松管制的趨勢，主張政府要減少對勞動關系的干預。雖然干預減少，但政府依然十分重視保護非典型用工中勞動者的合法權益，他們在制度上設計了一個“共同雇主”的責任模式。在這種模式中，非典型用工關系中的從業者可以向所有雇主追究責任。除此之外，美國政府還重視發揮工會的作用，為鼓勵非典型用工從業者加入工會，美國政府規定他們入會自由，無需經過雇主的同意;他們與典型用工的從業者享有同等的民主權利，也有資格在一些關系到切身利益的問題上進行投票表決。[15]66

2.啟示

縱觀國際勞工組織和日本、美國等國家關于非典型用工關系的調整與規制，筆者認為，他們的以下做法和經驗值得借鑒。

（1）分類規制

從日本和國際勞工組織對非典型用工關系規制的歷史看，它們最初選擇的是綜合規制的方法，后來為兼顧各種非典型用工關系的自身特點，改為對其進行分類規制。實踐證明，用一部法律、統一的標準來規制所有非典型用工很困難，所以分類規制的特點和最大優勢在于能體現各類非典型用工關系自身的特點，兼顧各種非典型用工的特殊情況，實現對不同非典型用工中勞動者的保護。以非全日制用工為例，由于在工資支付周期、工作時間長短等方面與全日制用工有著很大不同，所以國際勞工組織在《非全日制工作公約》中的某些方面將其與全日制用工區別對待。如在社會保障方面，公約一方面強調，非全日制工人與全日制工人應享有同等待遇，但另一方面，公約又規定非全日制工人的社會保障要與其工作時間長短、工資收入、繳納保費的多少或其他參考因素對應。

（2）關注核心勞工標準，給予非典型用工關系中的勞動者以平等保護

在 90 年代，國際勞工組織經過激烈的討論最終形成了核心勞工標準。其范圍包括職工有結社自由、集體談判的權利;禁止雇主強迫職工勞動;禁止就業與職業歧視;禁止使用童工。國際勞工組織的第175號公約亦要求成員國在職工參加工會、集體談判、擔任工人代表、保障職業安全和衛生等方面給非全日制勞動者以保護。指國際勞工組織于1994年通過的《 非全日工作公約》（ Part-Time Work Convention ），它和同名的建議書（第182號）對非全日制工人的就業、勞動報酬、職業安全衛生及社會保障問題作了原則規定，目的在于使非全日制工人能按其工時比例在這幾方面享受與全日制工人的同等待遇。

這說明兩個問題，第一，國際勞工組織已經開始用公約保護非典型用工關系從業者的基本權利;第二，在規制非典型用工關系時，適用的標準、保護的方法與典型用工關系相比基本相同。給予非典型用工關系中的勞動者以平等保護，一方面可以消除就業歧視，充分發揮核心勞工標準保障勞動者的作用;另一方面，也可以減少用人單位為降低用人成本而故意用非典型用工方式規避勞動法的情況。如果給予非典型用工關系中的勞動者以差別對待，就會與國際勞工組織制定相關公約的目的背道而馳，使得國際勞工標準在保護特殊勞動者群體、尤其是一些弱勢就業群體的效果上大打折扣。

（3）建立“共同雇主”，降低入會要求

由于非典型用工關系經常涉及多方雇主，因此，對雇主行為進行規制，明確雇主的責任承擔，是完善非典型用工關系的重要方法。美國在保護及規制非典型用工關系方面堅持的“政府最低限度的介入”，以及“共同雇主”的責任承擔方式值得我們思考和借鑒。在日本，法律也明確規定在勞務派遣用工中，派遣單位與用工單位在待遇給付、強迫勞動等方面均應承擔共同雇主責任。共同雇主責任的設計，使得非典型用工的勞動者在權益遭受損害以后，可以同時向多個雇主或選擇其中某個雇主追責。還有，美國政府降低入會要求、減少入會限制的做法非常有借鑒意義，因為非典型用工關系中的勞動者很難有機會參加工會。如我國，理論上派遣勞動者有權根據《勞動合同法》選擇在派遣單位或用工單位任何一家單位參加工會，現實情況卻是，派遣勞動者一家單位的工會都參加不了。因為很多派遣單位沒有組建工會，派遣勞動者因而沒有工會可以參加，而用工單位則往往不同意派遣勞動者參加他們的工會;在他們的觀念里，派遣勞動者壓根兒就不是他們的人。

（四）規制路徑：將非典型用工關系納入勞動法域調整

關于非典型用工關系的法律調整路徑，民法領域和勞動法領域的學者們一直爭論不休。民法界的學者們認為因靈活就業而形成的用工關系是雇傭關系，應納入民法調整;如梁慧星在《統一合同法：成功與不足》（《中國法學》1999 年第 3 期）一文中認為應將雇傭合同納入我國《合同法》;張新民在《家政服務員勞動權益社會法保護機制的幾點思考》（《2007年社會法學年會論集》）一文中主張將家政服務員分為兩類，一類是員工制的，她們與雇主之間存在勞動關系;另一類是中介式、自尋職業式，她們與雇主之間是雇傭關系。

勞動法領域的學者們則大都認為用勞動法調整非典型用工關系。如郭捷、石美霞均撰文（《2007年社會法學年會論集》）持此觀點。就調整思路而言，筆者贊同第二種觀點，但理由及具體規制方案不完全相同。

筆者認為，新時代立法者應將非典型用工關系納入我國勞動法域進行規制和保護，這是在根據非典型用工關系的特點和相關基本法理，以及借鑒國際經驗、結合我國國情的基礎上得出的結論。具體理由如下：（1）從非典型用工關系的內涵看，如前所述，與傳統典型用工相比較，非典型用工關系的從屬性已經弱化，但它并沒有失去勞動關系的本質特征，即本質上依然是勞動力的使用和履行關系。而且，如果和民事法律關系主體間的平等性相比較，距離相差更遠。（2）從保護方式上說，民法強調法律關系主體地位平等，法律關系的具體內容讓雙方意思自治;而勞動法規制勞動關系時，在允許用工主體雙方自由協商勞動權利義務的同時，還制定了旨在限制用工單位權利、保護勞動者權益的一些強制性勞動標準。因此，如果用民法規范調整非典型用工關系，會導致其從業者享受不了諸如最低工資、最長工時以及社會保障等勞動標準的強制性保護，最終對勞動者產生不利。（3）從勞動法的發展來看，將所有用工關系納入勞動法域調整將是發展趨勢。勞動法最初來源于民法，法國1804年的《民法典》曾將勞動關系納入其債權編進行規范，但它后來又逐漸從民法中獨立分離出來，成為當今學界公認的社會法的一個組成部分，原因之一便是它與民法的立法宗旨不同。早期的勞動立法，旨在保護勞動者的合法權益，現代的勞動法在勞資利益兼顧的基礎之上仍然向勞動者利益傾斜，與民法平等保護當事人合法權益的立法目的有著根本不同。因此，要實現國際勞工組織關于非典型用工的從業者能夠體面勞動的核心發展目標，我們在立法上必須向處于弱勢地位的勞動者傾斜，而這只有用勞動法規制才能實現。（4）從新時代的社會發展需求看，社會主要矛盾的解決也需要穩定和諧的勞動關系，將非典型用工關系納入勞動法域調整有利于和諧勞資關系的構建。因為，如果將典型用工和非典型用工割裂開來，作為兩種性質截然不同的法律關系分別納入勞動法和民法兩個法域調整，不僅人為地分割統一的勞動力市場，而且會刺激更多用人單位為降低用人成本而規避勞動法，即用非典型用工的方式廉價地雇傭、剝削勞動者。這將嚴重損害勞動者的合法權益、引發更多的勞資糾紛。（5）從國際范圍看，國際勞工組織和部分西方國家也是將非典型用工關系確立為勞動關系，并進行相應調整和規范。如前所述，國際勞工組織最初不承認且禁止這種用工關系的存在，后來逐步承認并陸續頒布了一些國際公約對非典型用工關系進行規制。還有美國，美國是判例法國家，因沒有成文法明確規定，所以各界對網約車運營中的非典型用工的性質爭議也很大，至今尚無定論。但2015年，美國加州北部地區的聯邦地方法院See Douglas OConnor v. Uber Technologies Inc.Cal. Comp. Cases 345，United States District Court for The Northen District of California，March 11，2015.

和加州勞動委員會[16]都曾作出了網約車司機是Uber公司員工、不是獨立合同工的認定和裁決。

（五）規制方法：基本法與單項法規并存

非典型用工關系涉及很多領域，如勞務派遣、非全日制、自雇用工、平臺用工，涉及很多特殊勞動者，如老年工、在校學生、家庭保姆、網約車司機、外賣送餐員等。因此，如何對這些涉及不同領域、不同主體、不同用工模式的非典型用工關系進行具體規制，是一個比較棘手的立法難題。學者們提出的既有立法建議，有很多值得借鑒，但也有待進一步思考和研究，因為他們的觀點有的過于宏觀，原則性太強;如郭婕主張以國際勞工組織的核心勞動標準作為立法的基本內容，以勞動基準作為規范非典型勞動關系的基本規范，來保障勞動者的權益。參見郭捷的《非典型勞動關系及其法律調整》，載《2007年社會法學年會論文集》，第198 頁。石美霞主張用規范的方式調整非正規就業領域的勞動關系。參見石美霞的《我國非正規就業勞動關系的調整模式研究》，載《2007 年社會法學年會論文集》，第209頁。

有的過于具體，難以實現。如有學者將非典型用工關系分為隱蔽性的、靈活就業模式下的、特殊主體身份下的三種，并按此標準進行分類化調整。參見卞榮巍：《反思與進路：論非典型勞動關系的法律調整——以勞務關系與勞動關系的溝通和重構為視角》，蘇州大學2014年碩士學位論文，第23-26頁。

筆者認為，立法者首先要對新時代出現的非典型用工關系進行調查和梳理，了解哪些領域、哪些行業在使用非典型用工，涉及哪些特殊用工方式和用工主體，然后進行頂層設計和立法規劃。我們可以將非典型用工關系分為涉及特殊主體的、特殊用工方式的以及特殊領域的三類。不同類型的非典型用工關系，用不同的規范性文件進行規制，總的規制方法為基本法與單項法規并存。

具體而言，涉及特殊用工方式和用工主體的非典型用工關系，用勞動法域的基本法進行規制。目前，我國勞動法領域的基本法律主要是1995年實施的《勞動法》和2008年生效的《勞動合同法》，學界關于此領域的修法意見還沒統一。一種觀點是通過修改《勞動法》來完善一系列相關制度，另一派則主張修改《勞動合同法》以增強勞動用工的靈活性和降低用人單位的成本。[17]在2017年11月全國人民代表大會財政經濟委員會向第十三屆全國人民代表大會常務會提交的59件議案中，關于修改《勞動合同法》的議案10件、關于修改《勞動法》的議案3件。[18]《勞動法》的內容寬泛，修法將是一項系統浩大的工程，很難短時間內完成，所以，當務之急是修改完善《勞動合同法》。針對非典型用工關系問題，《勞動合同法》在修改時要做到以下兩點：一是擴大《勞動合同法》的適用范圍，尤其是主體適用范圍，將非典型用工涉及的特殊主體納入其中，讓他們付出勞動以后，也能享受到勞動法的庇護。二是在《勞動合同法》的“特別規定”一章中增加一節“非典型用工”，這不僅可將勞務派遣、非全日制用工囊括其中，還可以將自雇用工、外包用工等其他涉及特殊用工方式的非典型用工納入《勞動合同法》的調整范圍。

針對涉及不同領域的非典型用工，建議制定不同的單項法規一一規范。因為非典型用工涉及的領域眾多，而且隨著共享經濟的發展，使用非典型用工方式的行業也將會更多，基本法的規定不可能涵蓋所有領域。目前使用非典型用工的領域較多，而立法資源有限，當務之急要立法規制的是平臺用工領域。平臺用工主要涉及網約車經營和網絡食品經營。關于網約車經營中的用工問題，2016 年 7 月，國務院公布的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》雖規定了網約車運營商要和網約車司機簽訂勞動合同或協議的義務，但網約車運營商和網約車司機之間的關系依然得不到明確，因此，這一領域的混亂用工狀況也將繼續存在。而且在沒有剛性限制的情況下，網約車運營商們將會繼續想方設法規避或者干脆直接簽訂承包合同、合作協議等，這將影響網約車司機的權益保護和社會秩序的穩定。關于網絡食品經營，只有新的《食品安全法》對此有規定，不過，這部法律重在通過規定網絡食品交易第三方平臺的義務來保障消費者的合法權益，對于這種經營模式中的用工問題，目前則無法律進行專門規制;實踐中外賣送餐員向網絡食品經營者依據勞動法規伸張相關權利時，兩者之間勞動關系的認定異常艱難，人民法院和勞動仲裁部門的意見經常不一，使得“外賣小哥”的維權之路一波三折。因此，為保護平臺用工中從業者的合法權益，國家應出臺相應的單行法規，首先明確其從業者和用工者之間的用工關系性質，然后再根據這種用工的特點，制定不同于典型勞動用工的標準和權利義務。

總之，非典型用工關系的出現和發展，是時代發展的必然。因為這種用工方式既能降低用人單位的用工成本、管理成本，又能解決勞動者的就業問題，最終促進市場經濟的發展。中國進入特色社會主義新時代以后，這種用工關系的法律屬性模糊問題、立法規制缺位問題必須盡快得到解決，以加快我國法制社會建設的步伐，促進中國特色社會主義法制體系建設目標的完成。

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