破產重整中公司治理的國外研究現狀

胡利玲

摘 ? 要：破產重整程序作為企業復興的重要手段，目的之一是最大限度地保留企業的運營價值，維護公司的正常經營。而公司治理對于破產重整程序的順利進行以及幫助企業擺脫財務困境具有重要作用。但破產重整中的公司治理，與常態下的公司治理相較哪些治理要素需要作出改變以及法理基礎何在，是值得研究的重要問題。目前我國立法和實踐對此都存在有待改善之處，理論研究也相對薄弱。與之相反，國外對此研究較早且已經形成較為豐富的成果。這些研究的切入點主要是依托于傳統公司法中已經成型的治理結構結合破產法對公司運營上的影響，通過分析重整人的信托義務轉變，進而分析債務人的經營管理層、債權人、股東以及職工等其他利益相關主體在重整中的利益沖突，闡述重整中管理層的權利來源、信托義務對象，管理層的責任限制等，并對重整中各主體的權利義務有相應的分析。

關鍵詞：破產重整 ?公司治理 ?研究綜述 ?國外

中圖分類號：D922.291.92 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文章編號：1674-098X（2019）07（c）-0247-04

公司治理是現代公司制的基本產權結構下對公司進行控制和管理的體系，而破產重整中的公司治理，是在公司破產重整的特殊背景下，結合在重整過程中出現的新主體以及發生改變的治理要素，對公司的治理結構進行的再探究。破產重整程序作為企業復興的重要手段之一，其程序的作用價值主要體現在兩個方面：其一是對公司資產的保值增值，進而實現資產在債權人之間的公平分配;其二則是最大限度的保留企業的營運價值①，維護公司的正常經營治理，后者在某種程度上構成了前者的必要條件之一。由此可見，公司治理對于破產重整程序的順利進行以及幫助企業擺脫財務困境都具有重要的意義。反觀我國在重整期間公司治理的立法例與司法實務中的實踐經驗，對重整期間的公司治理架構的設計和規范相對模糊，導致實踐中處于重整中的企業缺乏必要的指引，因此，本課題組將關注點放在重整中的公司治理上，以期對相關領域的理論與實踐做出鋪墊性的研究。在進行更為深入的研究前，有必要對現有國內外迄今為止的研究成果進行必要的梳理和分析，以掌握目前的研究現狀，用于本課題的后續研究，力求充分利用前人研究成果并在此基礎上有所創新。目前，國內外對于重整中公司治理的研究已經有了一定的基礎，但相較而言，國內在破產重整中的公司治理方面不僅立法和實踐有不足，理論研究也相對薄弱。與之相反，國外對此的研究不僅較早且已經形成較為豐富的成果。

在Westlaw Next數據庫中輸入“reorganization”以及“corporate governance”兩個關鍵詞進行模糊查詢，共出現33，651個結果，其中包括相關聯的案件資料155個結果，法庭法令78個，法律法規89個，管理性決定和指導10000個，次級來源（secondary source）2476個，表格和簡報145個，法庭文件1725個，專家材料10000個，陪審團裁定與和解829個，仲裁材料6852個結果。通過對上述外國資料文獻的搜集和整理，不難發現，對于重整中公司治理的關注和研究早已有之，并集中于20世紀90年代。且其研究主要是依托于傳統公司法中已經成型的治理結構結合破產法對公司運營上的影響，通過分析重整人的信托義務轉變，進而分析債務人的經營管理層、債權人、股東以及職工等其他利益相關主體在重整中的利益沖突，闡述重整中管理層的權利來源、信托義務對象，管理層的責任限制等，并對重整中各主體的權利義務有相應的分析和簡述。

1 ?以信托義務為切入點

從重整期間公司管理層的信托義務對象發生轉變的角度，存在如下3種相區別的研究走向。

其一，是認為企業破產重整過程中董事的信托義務發生轉移或變化，該觀點是占相對主流的觀點。David S. Kupetz Sulmeyer Kupetz認為，正常經營的公司中董事的信托義務源自于股東，而重整中的受信義務則來自于破產財團的建立。其文中也提出了對于股東在重整中撤換董事這一行為效力的判斷標準，同時指出如果一家公司已經明顯資不抵債而面臨清算，那么股東不應當享有超越債權人的權利，以此防止他們以債權人的利益為代價拖延破產或者進行無意義的訴訟[1]。Daniel B. Bogart則主張，破產中的董事義務來源不應當是州法中的信托義務，而應該有新的信托義務來源，同時主張應該以受托人的標準來檢驗DIP②模式中債務人的行為[2]。Rutheford B. Campbell， Jr.Christopher W. Frost在其撰寫的文中除了表明信托義務在破產申請這一節點發生轉移之外，還抨擊了其他學者對企業走向破產這一過程中的財務狀況與權利義務架構的對應劃分，認為這種試圖在程序中以債務人的資產狀況決定管理層信托義務走向的觀點是不可取的[3]。

其二，是主張廢除公司責任轉向對債權人負責的觀點。Henry T. C. Hu以及Jay Lawrence Westbrook指出，因為存在一個指向單一的股東權利的公司法規定，以及一個指向保護分散債權人利益的破產法體系，因此要在破產中施加債權人為導向和目標的原則與股東為導向的公司治理體系就會產生目標和原則上的沖突，因此我們關注的要點不應當是責任轉向的問題，而是這兩個治理體系的過渡銜接問題。他們指出，一旦破產申請被提出，對債權人的責任也就隨之產生，不主張信托義務移轉的觀點[4] 。John Wm.Butler， Jr.， Chris L. Dickerson，以及Stephen S. Neuman認為，重整中的DIP模式是破產前州法關于信托義務的延伸，因此在重整中管理人還是對股東負責，在債權人委員會、法庭和其他受聘機構存在的情況下，已經可以對管理者產生充分有效的監督，因此認為重整期間信托義務的轉移也是沒有必要的，同時在對比了幾種重整的管理模式，包括創新的融合模式后，指出理想的管理架構還是DIP模式[5]。

其三，則是認為重整期間董事的信托義務離散的觀點，指出重整期間債務人的管理層對債權人、股東等利益相關者均負有責任。Lynn M. LoPucki及William C. Whitford在對他們跟蹤的大量案例進行總結性研究中指出，在重整公司中債權人、股東及其他利益相關者對管理層可能施加的影響，從而試圖擺正通常存在的一種錯誤思想，提出通過對BRD數據庫（bankruptcy research database）中的案例進行分析可以表明，重整公司中管理層并未呈現對債權人負責的統一責任對象轉變，取而代之的是分散型的行為模式，但這并不意味著管理層沒有統一的導向，他們都遵循著董事、高管的忠實義務和勤勉義務，并在最后提出了一種風險賠償機制，認為在重整中通過高風險取得收益的人應當與具體承擔風險的人分享收益，通過利益捆綁的方式糾正存在于不同利益主體之間的決策傾向偏差[6]。David A. Skeel， Jr.在rediscovering corporate governance in bankruptcy中也持相同觀點，并在LoPucki與Whitford研究的基礎上總結了近年來的一些變化[7]。 Richard B. Feinberg和Raymond T. Nimmer則探討了在DIP模式之下，公司控制權的走向，并指出占有中的債務人對于債權人、股東和其他利益相關者均負有信托義務[8]。

2 ?以重整管理模式為切入點

另有一些國外學者從重整期間的管理模式作為切入點對破產重整中的公司治理問題進行探究。從現有外文文獻資料中學者所持觀點來看，可以大致劃分出三種不同的模式選擇。

多數學者以債務人自行管理的重整期間治理模式（DIP）為研究基礎和討論前提，這一點特別體現在對美國重整制度的研究中。在回應重整中的公司治理這一問題時，也相應地主張完善和鞏固DIP的管理模式。例如David A. Skeel， Jr.就指出，以受托人替換現有的管理層將會極大地增加重整期間的時間成本[9]。Lynn M. LoPucki 和George G. Triantis認為，債務人的管理層一旦在重整中被剝奪權利，便有可能會拒絕與受托人合作，并且拒絕提供企業運營管理的必要信息，由此會進一步增加重整期間的治理成本[10]。

也有學者指出，重整期間由債務人自行管理并非是最理想的治理模式，而應當以受托人為主構建重整期間的經營管理架構。例如Joseph E. Stiglitz指出，債務人原有管理層在破產重整中可能并不能很好地勝任重整和公司經營管理的相關工作，其所作出的投資決定并不一定是最好，而有可能偏離債權人的投資偏好[11]。

除了對占主流的管理模式的討論之外，也有文章指出在DIP和受托人管理之外還存在第三種重整公司治理模式。例如學者Yaad Rotem指出，除了在美國盛行的DIP管理模式以及在歐洲盛行的信托模式之外，尚有第三種將前兩者結合起來的重整管理模式，這種模式在加拿大施行，由加拿大的破產法院聘任監督人（monitor）并同現任的管理層進行公司治理，并在文中指出該種模式的相對優越性[12]。同樣持融合模式治理觀點的還有Edward S. Adams，在其撰寫的文章中指出，造成重整中的費用居高不下的原因主要是債權人的管理層以自己的利益為中心作出決策，因此作者建議慣常性地引入受托人，由受托人做出重整相關的決策，由占有中的債務人做出運營決策。此外也建議設立一套模板供受托人使用，以此來判斷企業何時失去重整價值[13]。

3 ?其他

除了對信托義務和管理模式的探討之外，還有學者對重整中公司治理課題項下的一些分支問題做了研究和分析。

學者A. Mechele Dickerson探討了重整中外聘人員介入管理層的可能性以及這一行為對公司治理架構的影響。在他的文章中指出，在重整公司運營中的一個越來越普遍的現象是聘任受托人或者專家，并將他們安排在公司的管理層，這些受私人聘任的受托人往往是代表了雇傭自己的一方債權人的利益而非整體利益，沒有受到法典授權，也沒有明確的信托義務約束。因此作者認為，在沒有確認這些私人受托人有明確的信托義務和利益無涉的情況下不能讓他們在重整期間運營管理公司[14]。

學者Bruce H. White與William L. Medford以案例的方式就股東是否可以召集股東會并選舉替換董事的問題展開討論，例舉了案例中一法院對此的觀點，即認為應當一般性地保有股東權利，但是應當防止其被濫用[15]。同樣持有此種觀點的Anna Y. Chou也對重整期間股東會是否有權利撤換管理層的問題進行了探討，Anna認為如果債務人管理層存在不端行為或不能勝任相關工作，破產法院就不能剝奪股東選舉新董事會的權利[16]。

4 ?結語

從國外尤其是美國的文獻資料中可以看出，由于美國在重整中一般是以占有中的債務人作為重整期間的主要管理模式，因此大量對重整中公司治理的研究就集中在債務人董事、管理層中，概因其控制權的落腳點相對集中，因此圍繞董事信托義務這一核心即可展開重整中的公司治理全貌，對公司治理架構的搭建一定程度上等同于在重整期間對董事、管理層義務和責任的再規劃和限制。因此在所搜集到的文獻中，外國學者們試圖回答的問題也集中在重整期間董事的義務來源、信托義務對象是否發生轉移、信托義務內容是否改變，以及一系列由此產生的實踐中的問題，特別體現在股東對管理層的撤換可能性上。但是也不乏學者對該種模式的突破和探索，包括對融合模式的研究、聘任CRO的可能性分析等，都是在試圖尋找其他的權利架構，由此可見在破產重整法律制度相對完善的英美等國家，也存在對現有制度中不足的反思和尋求新突破的需求。“他山之石，可以攻玉”。這些國外研究文獻無疑為破產重整中的公司治理課題的深入研究提供了重要的資料和研究思路上的參考。

參考文獻

[1] David S. Kupetz Sulmeyer Kupetz. Corporate Governance of Chapter 11 Debtors： The Impairment or Suspension of Shareholder “Democracy”[J]. Norton Bankruptcy Law Adviser，2005，7：2.

[2] Daniel B. Bogart .Liability of Directors of Chapter11 Debtors in Possession：“Dont Look Back-something May be Gaining on You”[J]. American Bankruptcy Law Journal，1994，68：155.

[3] Rutheford B. Campbell， Jr. Christopher W. Frost. Managers Fiduciary Duties in Financially Distressed Corporations Chaos in Delaware[J]. Journal of Corporation Law，2007，32：491.

[4] Henry T. C. HuJay Lawrence Westbrook. Abolition of the Corporate duty to creditors[J]. Columbia Law Review，2007，107：1321.

[5] John Wm. Butler， Jr.， Chris L. Dickerson， Stephen S. Neuman. Preserving State Corporate Governance Law in Chapter11 Maximizing Value Through Traditional Fiduciaries[J]. American Bankruptcy Institute journal，2010，18：337.

[6] Lopucki L M ， Whitford W C . Corporate Governance in the Bankruptcy Reorganization of Large， Publicly Held Companies[J]. University of Pennsylvania Law Review， 1993， 141（3）：669

[7] David A. Skeel， Jr..Rediscovering Corporate Governance in Bankruptcy[J]. Temple Law Review，2015，87：1015.

[8] Raymond T. Nimmer & Richard B. Feinberg. Chapter 11 Business Governance： Fiduciary Duties， Business Judgment， Trustees and Exclusivity[J]. Bankruptcy Developments Journals，1989，6：1.

[9] Skeel D A J . Markets， Courts， and the Brave New World of Bankruptcy Theory[J]. Wisconsin Law Review，1993， 68（2）：465-521.

[10] Lopucki L M ， Triantis G G. Systems Approach to Comparing U.S. and Canadian Reorganization of Financially Distressed Companies[J]. Harvard International Law Journal，1994，35（2）：274-275.

[11] Stiglitz J E . Some Aspects of the Pure Theory of Corporate Finance： Bankruptcies and Take-overs[J]. The Bell Journal of Economics and Management Science， 1972， 3（2）：458-482.

[12] Yaad Rotem. Contemplating a Corporate Governance Model for Bankruptcy Reorganizations： Lessons from Canada[J]. Virginia Law & Business Review，2008，3：125.

[13] Edward S. Adams. Governance in Chapter11 Reorganizations： Reducing Costs Improving Results[J].Boston University Law Review，1993，73：581.

[14] CA. Mechele Dickerson. Privatizing Ethics in Corporate Reorganizations[J]. Minnesota Law Review，2009，93：875.

[15] Bruce H. White，William L. Medford. Corporate Governance in Chapter11 and Stockholder Voting Rights： Whos in Control？[J]. American Bankruptcy Institute journal，2003，8：34.

[16]Chou A Y . Corporate governance in Chapter 11： Electing a new board[J]. American Bankruptcy Law Journal， 1991， 65：559-589.

注釋

①所謂營運價值（Going Concern Value），即企業作為營運實體的財產價值，或者說，企業在持續營業狀態下的價值。在多數情況下，企業的營運價值高于其清算價值，即高于它的凈資產通過清算變價所能獲得的價值回收。

②DIP系Debtor in Possession的簡稱，直譯為“占有中的債務人”，即破產重整中由債務人作為重整人自行管理的重整模式。