食品生產經營主體自主法律責任強制化研究

關鍵詞 食品安全 生產經營主體 自主責任

作者簡介：吳兵，江蘇昶興律師事務所副主任，律師，研究方向：民商法法律制度。

中圖分類號：D922.1 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.156

一、問題的提出

食品安全的隱患或者可以意會的食品質量問題近年來始終是國人普遍關心、憂心的大問題。據調查，在新食品安全法出臺前三年，食品安全問題連續位居“最受關注的十大焦點問題”首位。作為民意的回應，2015年我國出臺被媒體號稱為“史上最嚴”的食品安全法。所謂 “史上最嚴”，它應該意味著：從縱向度看，它是我國歷史上從未有過的最為嚴苛的食品安全法;從橫向度看，它是目前世界上責任要求最為完備、政府監管最嚴苛的食品安全法。換言之，我國食品領域的生產經營主體應該遵守世上最嚴肅的標準、承擔最嚴苛的責任、遭受最嚴格的監管和承受最嚴重的處罰。不過，這種食品經營主體自主法律責任的強制化、外部推動化的邏輯還需要外部執法主體的努力。法諺有云：徒法不足以自行。消費者看得明白，這“史上最嚴”食品安全法如果缺少政府部門的嚴格執法的“一味藥”，還是治不了食品領域里不安全的毛病。正如2016年“3·15”調查顯示：很多消費者對新食品安全法能否落到實處持懷疑態度;而七成多消費者認為只有嚴格執法、加大監管力度，才能提高消費信心。

循聲細考，老百姓所謂的嚴格執法，主要是指行政主體依法監管、嚴格執法。一般而言，從學理到實踐，食品安全都有賴政府的嚴格執法、從嚴的監管。但是，政府管理部門的難處誰又能理解：中國有七八億農民在生產食品，再加幾百萬家的食品生產經營者，政府有這個監管能力嗎？即便有這個能力，我們需要多少監督員？ 加之，“中國食品安全監管部門面臨的最大障礙是，國內食品行業仍舊條塊分割，小企業眾多?！?所以，中國的復雜國情決定了食品領域的政府監管部門也存在“心有余而力不足”的窘境。更為重要的是，我國目前的行政管理體制的改革在徹底根除“懶政、亂政”等體制性弊端方面雖然值得期待但也不太可能一蹴而就?？紤]到行政監管的難度和行政體制的固有弊端，解決食品安全的問題的思路在違法侵權主體法律責任強制化的道路上還需要創新。

顧名思義，食品生產經營主體的自主法律責任就是食品生產經營主體對法律責任的自覺承擔，是一種道德自覺。顯然，市場主體的道德自覺既能節約社會管理成本，又能改善社會風氣。但是，道德與法律相輔相成，道德自覺節省法律成本，道德自覺也依賴法律強制。依據社會經驗，食品生產經營主體自覺承擔法律責任需要兩個前提：一是社會風清氣正;二是法律的強制。唯利是圖是“經濟人”這個市場主體的精神特質。針對法律的不完備以及行政管理、行政監督體制上的弊端，“經濟人”大多會尋找制度的漏洞、肆意地違法，只要違法的收益大于違法的成本。所以，在社會逐利成風的背景下，法律制度應該通過更強大的強制力量積極地面對這些“壞人”。一如霍姆斯語所言：“倘若你們想了解法律，而不是別的什么，你們得以一個壞人的眼光看待它，壞人僅僅關心根據這一法律知識能作出預測的具體后果?！?霍姆斯口中的“壞人”，其實就是把法律完全當成控制我們生活的工具而在制度領域中尋求利益最大化的計算者。食品生產經營領域必定存在這樣的“壞人”，他們多是在守法與違法的博弈（他的內心也存在良心與壞心的沖突與選擇）中尋求最大化利益。所謂亂世用重典。筆者主張在我國目前市場經濟不成熟、行政管理體制不完善的情況下，建設較重的懲罰性法律責任制度，使食品生產經營主體擔重責，從而敦促其自覺注意、勇于擔當，不失為一種法律的理性選擇。套用時髦的供給側改革話語，這就是食品安全法律責任制度的供給側改革，即側重于食品生產經營主體的法律責任制度建設。

二、食品安全生產經營主體的自主法律責任問題

（一）自主法律責任意識偏弱

市場經濟是有三大特征：意志自由、平等契約和責任自擔。當然，在需要國家干預的理念、公共利益愈發清晰的當代，市場經濟早就脫離了古典時代的自由放任經濟模式和過錯責任為原則而奠定的法律責任制度。食品生產經營領域尤其如此。因此，所謂“自主責任”不僅包括立基于康德自由意志基礎上的主動性負責，而且包括出于公共利益的考量加諸市場主體的無過錯責任。一言以蔽之，食品生產經營主體依法承擔的法律責任，包括過錯的，無過錯的，主動的，被動的法律責任。主動的法律責任，其實就是道德責任的法制化，即市場主體道德地意識到法律責任的存在而自覺預防侵權、主動承擔責任;被動的法律責任就是市場主體缺乏主動承擔法律責任的自覺、而是被執法者依法強迫實施的責任。根據道德與法律的關系，法律的強制也可以轉化為主體的道德自覺，就像公共場合的排隊，公眾在自覺排隊的文化醞釀初期并不太愿意排隊、但在安保人員的監督與強迫下不得不排隊、而后逐漸形成排隊自覺的慣性。所謂自主法律責任意識偏弱，意指食品生產經營主體不僅不太情愿自覺承擔法律責任，而且千方百計逃避法律責任，哪怕是通過向管理部門打招呼、拉關系、行賄等不法手段也要逃避法律責任。在法治健全、成熟的市場經濟條件下，真正的企業家，既善于經營、追求利益最大化，又有能力為社會、環境、公眾等盡到“社會人”的義務。 打個比方，就像成熟的公民都養成了自覺排隊的習慣一樣。但是，我國食品生產經營領域的眾多分散且目光短淺、能力有限的小業主、低端的競爭狀態、落后的生產經營方式、不健全的法治環境等特征， 決定了食品生產經營主體嚴重缺乏類似“排隊”的道德守法意識，而總是想方設法企圖逃避法律責任。

（二）行政監管不力導致食品生產經營主體違法成本貌重實輕

食品安全法在加強政府管理、監督的責任制度方面已經做足了功夫，以至有立法人士在讀到現今食品安全法的草案文本時產生了這樣的錯覺：“食品安全法讀來讀去就是‘政府兩個字”。 食品安全的立法者們希望著重通過政府管理與監督及其問責制度的建設，達到中國食品安全狀況根本性改善的效果，其情殷殷，其心拳拳。這與社會大眾所思所想并無二致。然而，食品安全行政管理的根本性改善必須以中國行政管理文化、行政法治體制的轉變、提高為前提和契機，離開后者，僅由食品安全法加強和改善食品領域的行政管理與監督的愿望不切實際。所以，盡管我國食品安全法完善了“多龍治水、分段監管”的多元監管體制，但是，食品監管機構之間、地區之間仍然存在的監管縫隙和監管漏洞，一些地方政府對本地食品安全問題抱著懈怠監管的態度和地方保護主義傾向等， 都將銷蝕食品安全法在加強行政監管方面所做的種種努力。

責任是安全的保障，責任重、精力集中，食品愈安全，反之，反是。所以，俗話說，安全出自責任。食品的安全雖然由多種因素如生產經營者責任、政府監管責任、自然環境因素、科技風險控制因數等共同決定，但從主體責任角度看，食品的安全主要由生產經營者自主責任與政府有效監管責任共同保障。用公式來說，就是y=f{g祝╝x+mx+ max）}。其中，食品安全這個結果記作“y”，超出責任能力的范圍的自然環境因素、科技風險因素記作系數“g”，食品生產經營者法定責任因素記作變量“x”，因政府監管而實際承擔責任記作“ax”，包括消費者、職業打假人在內的社會監督直接促使食品生產經營者實際承擔的法定責任記作“mx”，社會監督必須通過行政救濟（包括但不限于以行政處理、行政復議為前置程序的食品安全權利的訴訟救濟）才能促使食品生產經營者承擔法定責任記作“max”。其中，“m”看作社會監督有效性的系數，目前在我國主要取決于消費者、職業打假人以及其他社會舉報人的努力，是應該監督舉報與實際監督之比，取值區間在0-1之間;同理，政府負責任的監管記作系數“a”，屬于政府監管效率范疇，是應該監管與實際監管之比，取值區間也在0-1之間;“m”與“a”是相互競爭性關系，如“a”接近1，說明政府監督基本完全有效覆蓋食品安全領域，社會監督就會“失業”，“m”將趨于0，像職業打假公司這樣的打假主體就會倒閉，反之，反是。假如生產經營者都是“經濟人”或霍姆斯意義上的“壞人”，那么，從社會共治的道德責任與法律責任混合來看，食品安全取決于生產經營者的法律責任、食品消費者等社會公眾的道德責任與政府監管部門的法律責任。由于社會公眾監督的道德義務不具有剛性，加之，我國對職業打假人的打假動機也存在非議，因此，社會監督的效果并不明顯。所以，塑造負責任的食品生產經營主體主要依靠負責的政府。但是，由于行政監管的體制性弊病和上文提到的食品市場經營領域本身的特點，有理由認為，政府監管的效率及其對食品生產經營者自主擔責促進的法治效果也并不理想。 所以在食品安全函數的自變量中，政府的因素雖然最為重要但一時難有根本性改進，那么，當正常合理地依據一般法理與平衡原則確定生產經營者責任、政府監管責任時，生產經營者實際承擔的責任就變小，食品安全效果就下降、風險就加大。舉例來說，未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動的，違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，依照《食品安全法》第122的規定，要沒收違法經營工具等，“并處五萬元以上十萬元以下罰款”。乍看起來，這責任已然苛刻，食品經營者也應該會知“重罰”而退了。但是，行政監管機關監督執法力度的局限、執法效率的不高等法制局限與體制弊端，使食品生產經營主體其實際承擔的法律責任“ax+max”減輕，不足以達到其應有的效果——違法成本有效沖抵收益、生產經營無以為繼的局面。 于是，這一行政處罰條款、乃至食品安全立法的整體原意就可能因為行政管理體制的多種弊端等原因大打折扣。真所謂理想豐滿，現實很骨干。

三、自主法律責任的加強

（一）提高懲罰性賠償標準

對于食品安全法上的懲罰性賠償制度，理論界存在否定與肯定兩種對立的意見。否定性意見認為懲罰性賠償制度應該取消。理由是：懲罰是基于公權力作出的，屬于公法的內容，而賠償以彌補損失為目的，屬于私法的內容，不可混淆的兩者被混淆了;而且，英美法系下雖認可懲罰性賠償，但權利人只有有了真正的損害，才可以請求懲罰性賠償，否則無異于將懲罰違法的公權力交給私人行使，這是違反以法治國原則的。 肯定性意見認為懲罰性賠償制度必須得到發揚。代表性理由是：“懲罰性賠償制度補充了民法、刑法二元分割造成的法律調整‘相對空白，使得各種不法行為人都承擔其應負的法律責任，從而實現法律對社會的妥善調整?！?/p>

不錯，從公、私法兩分的傳統觀點看來，懲罰性賠償制度確實既不屬于公法范疇，也不屬于私法范疇，而是典型的公“罰”私用。但是，由于我國食品安全的嚴峻形勢，食品安全法才會援用這“不倫不類”的域外法律制度，其看重的是法律的治理效果。筆者認為，以龐德院長的法律是控制社會的工具的理論檢視當下的食品安全問題，食品安全法必須講求實用。只要不破壞法律維持正義的基本原則，又能夠治理食品生產經營領域的亂象，制度創新無妨一試?？紤]到社會監督效能有限、政府監督力度不夠、食品安全問題嚴重，目前食品安全法規定的懲罰性賠償還應加重。比如，有論者認為，要將我國食品安全法規定的“消費者購買價款的十倍”條文修改為“消費者所受損失的十倍以上”。 不過，依據法律邏輯與經驗事實，筆者認為，為加重對違法的食品生產經營主體實施懲罰性賠償，可以對現有法律規定作適當的如下修改。眾所周知，食品安全法有關懲罰性賠償條款是第一百四十八條第二款的規定，即“生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金。……”可見，懲罰性賠償的前提是“生產不符合食品安全標準或者經營明知是不符合食品安全標準的食品”;賠償的標準是“要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金”。這樣的規定，可能不周到或過于籠統。因為：一是由于理性有限，安全標準也有不周全的，符合安全標準的食品不一定就是安全的，可能存在缺陷而有危害; 二是不符合安全標準的食品在不安全方面或者對人的健康影響方面有程度不同之分——一般影響或嚴重影響乃至危及生命。因此，筆者建議：第一，依照食品安全法的這個懲罰性賠償條款，針對不符合食品安全標準的一般性食品損害，執行支付價款十倍或者損失三倍的賠償金的懲罰性賠償尺度;第二，針對不符合食品安全標準的嚴重的食品損害，依照我國《侵權責任法》第四十七條規定，即“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”，該賠償標準應該遠遠高于”十倍”或者損失三倍的賠償尺度;第三，針對符合食品安全標準但仍然不安全的食品損害，應該依照懲罰性賠償原理，參照《食品安全法》第一百四十八條的規定，依照我國《侵權責任法》第四十七條的精神解釋，根據其主體的主觀惡性、具體的損害程度，確定“十倍”或損失三倍及以上不等的賠償標準。

（二）建設鼓勵職業打假者的經濟激勵制度

時下，知假買假者能否依照食品安全法享受“十倍”的懲罰性賠償性權利，是測試我國是否鼓勵職業打假行為的法律標桿。自2014年1月9日最高人民法院公布《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》后，對此問題也有兩種意見：一種認為，職業打假人屬于消費者范疇，享有“十倍”的懲罰性賠償性權利。如學者楊立新認為，該解釋“規定經營者不得以購買者明知食品藥品存在質量問題而仍然購買為由進行抗辯，等于支持知假買假的消費者進行懲罰性賠償的索賠”。 或者雖然有人認為職業打假為法律所承認是一種誤解，但在食品藥品領域，司法解釋是保護作為購買者的職業打假人的。 另外，眾多的司法實踐者也持肯定意見。但否定性意見或模棱兩可的意見仍然存在。據報道，一份要求自2016年3月1日起“遵照執行”的、據稱是深圳市中級人民法院民事審判庭的《關于審理涉及食品安全民事案件裁判標準的審判長聯席會議紀要》，提到：“生產者或者銷售者能夠證明消費者系以營利為目的專門購買不符合食品安全標準的食品的，對于消費者的懲罰性賠償請求，人民法院不予支持?！?隨后，重慶市高級人民法院又出臺文件規定：“明知商品或服務存在質量問題而仍然購買的人請求獲得懲罰性賠償的，因有違誠信原則，人民法院不予支持。”在職業打假人的交涉下，重慶高院又澄清說，食品藥品等產品屬于“但是”的情形，仍然可以請求懲罰性賠償。 另外，我國食品藥品監督管理總局也認為我國法律對職業打假人尚未定性。如，我國食品藥品監督管理總局2016年2月29日的內部簡報即《正確對待“職業舉報人”問題》的規定是這樣表述的：“在法律法規對‘職業舉報人及其行為為作出明確規定之前，各級食品藥品監督管理部門要……”另外，來自于有關工商行政管理部門質疑聲音也試圖否定或變相否定職業打假人的消費者地位。例如，沈陽市工商局法制處某處長認為，大多數知假買假者的最終目的不是打假，而僅是通過索賠而獲利;他們選擇的方式往往是與經營者私了，相關的職能部門和媒體，也不過是其用來威嚇經營者或者在其私了不成的時候才使用的武器;因此，這種所謂的“打假”，究竟能產生多大的社會效益呢？ 易言之，職業打假人就是職業索賠人，其利用行政機關向經營者施壓，不僅在很大程度上占用了過多的行政資源，而且無助于食品生產經營者確立起自主責任意識。

天下事，天下人關心;食品安全，社會共治。這是民主社會的本意。發揮民間打假力量，鼓勵打假行為，共治食品安全事業，有三大效益：一是呼喚公民的社會治理意識;二是加大違法者違法成本;三是彌補行政監管的不足，為行政主體提供食品安全問題的信息或重要線索（有些行政管理部門負責人不注重職業打假人所提供的信息收集功能而一味地指責后者，實不明知）。畢竟職業打假人還是社會監督的主力。 為此，最高人民法院在《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條規定基本解決了司法領域的有關爭議，使職業打假人依照相關法律獲得十倍的懲罰性賠償性權利。但是，職業打假如果不采用訴訟的方式而是采用舉報的方式能否獲得具有激勵性質的行政獎勵？這需要食品行政監督管理部門對職業打假人的寬容理解并對現有的舉報獎勵標準等制度進行適當提高獎勵標準的改革 。

（三）加大行政處罰的力度

在發達市場經濟國家，為了食品安全，對違反食品安全法律規定的不良企業實施嚴厲且多樣性的行政處罰，屢見不鮮。一是加重罰款額度。澳大利亞超市行業巨頭沃爾沃斯公司僅出售2小盒過期13天的羊肉和盒飯，而被當地法官判處了7500美元的罰金。 二是修訂法律，罰款金額成百倍的增長。如“2015年4月，荷蘭議會修訂法律后，食品和消費品安全管理局對無良企業的罰款金額上限從原來的4500歐元（約合3萬元人民幣）大幅提高到81萬歐元（約合585萬元人民幣）?！?三是“讓不良商家血本無歸。” 四是市場禁入10年，強制銷毀不安全食品，而且銀行停止貸款，上下游企業和合作伙伴停止商業關系。 等等。

對于食品安全問題頻出的現象，我國有關加重行政處罰的呼聲時有耳聞。在實踐領域中有關重罰的嘗試也早就發生。如，2013年6月，深圳市食品安全監管局在對餐飲業進行的全方位整頓中，對位于福田區福華三路的餐飲名店超級牛扒餐廳更開出建市以來對餐飲企業的最重罰單，即“高達121萬元的罰款”。 但是，我國這類重罰措施，只是偶見報端，并且，其實施的針對性、精準性存疑。上文提到的“地溝油”產業鏈的懲處問題就是一例。以實證推理，制度設計重罰，不僅要考量因群眾舉報、行政監督等導致食品生產經營主體實際承擔的法律責任 mx+ax+ max所處的水平;而且還要考慮其違法的收益。如果群眾舉報、職業打假的規模小、成功率低，而行政監督又是低效率，（m+a+ma）遠遠小于1，為了威懾，法律就必須加重違法主體的責任x;如果違法收益高，具有暴利性質，那么，違法主體責任x還必須隨違法收益的增長幅度而水漲船高。另外，“加大行政處罰的力度”，也還可以“師夷之長”，可以根據市場情況設置長達10年的不法主體市場禁入年限;公布有關無良企業的黑名單，使其承擔經濟信譽責任，讓其名譽減損;利用公有制的優勢，使銀行停止向黑名單企業貸款;通過指導或通報行業協會，讓上下游企業和合作伙伴停止與黑名單企業進行商業合作等。這些經濟性行政處罰措施，能讓違法的食品生產經營主體“吃不了兜著走”，從而最終不得不敬畏法律。屆時，有關主體的責任制度又可以適當放寬了。

注釋：

國文.《全國食品安全調查報告》出爐[N].中國食品報，2016-03-25（008）.

漏丹.食品安全事件 中國科學界為什么選擇沉默[DB/OL].http：//finance.qq.com/a/20080912/002249.htm.2016年6月2日登陸.

美國媒體文章.中國保食品安全須打“組合拳”[N].參考消息，2016-05-17（16）.

01iver wende ll Homes， The path of thelaw，457 Harvard Law Review 10 459（1897）.轉引自[美]斯蒂文·J·伯頓.法律的道路及其影響——小奧利弗·溫德爾·霍姆斯的遺產[M].北京：北京大學出版社，2005：418.

何岫芳.全面分析食品企業社會責任缺失的原因[J].中國商貿，2014（8）：44.

有論者在談到我國食品行業營銷理念時認為，整個行業還處在以企業利潤為主導、忽視消費者利益的推銷階段（偽營銷階段）。顧佳君，李武武.關于食品企業如何承擔社會責任的研究[J].黑龍江對外經貿，2009（4）：123.

曹凱.新食品安全法爭議：強調“嚴刑峻法” 制度構架上無突破[EB/OL].http：//industry.caijing.com.cn/20150424/3868983.shtml.2016年6月2日登陸.

劉俊海.以重典治亂理念打造《食品安全法》升級版[J].法學家，2013（ 6）：54，55.

食品行政管理體制的主要弊端是：行政主體及其工作人員在實際監管工作中存在責任意識、擔當意識以及為人民服務意識淡漠等問題。參見劉玉柱.農產品質量安全監管的突出問題及對策探討[J].農民致富之友，2015（10），第82頁.

據辦案警方介紹，作假出售“地溝油”暴利空間巨大，短短數月就能成為千萬富翁。而按照現行的食品安全法進行行政處罰根本不足以制止這種違法行為。參見鄭風田.我國《食品安全法》該如何修訂[J].華中師范大學學報（人文社會科學版），2013（6）：51.

程遠.正視職業打假 立法機關亟須法規制度出臺[N].中國食品報，2016-05-04 （003）.

王利明.美國懲罰性賠償制度研究[J].比較法研究，2003（5）：15.

有關產品符合國家標準但仍然存在缺陷的討論參見王勝明主編.中華人民共和國俊權責任法解讀[M].中國法制出版社，2010：214-215.另外，還可參見周江洪.懲罰性賠償責任的競合及其適用——《侵權責任法》第47條與《食品安全法》第96條第2款之適用關系[J].法學，2010（4）：111.

楊立新.最高人民法院《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》釋評[J].法律適用，2013（9）：36.

舒銳.法律不宜對職業打假閃爍其詞[N].民主與法制時報，2016-03-19（002）.

陳宏光.職業打假算不算“消費者”？ [N].上海法治報，2016-03-21（B08）.

任震宇.知假買假該不該被限制[N].中國消費者報，2016-04-29 （002）.

據《北京晨報》報道，北京市二中院通報，在該院 2015 年審結的51件食品安全糾紛案件中，職業打假人提起訴訟的有42 件，占比高達82.4%，維權主體職業化的趨勢十分明顯。參見陳宏光.職業打假算不算“消費者”？.上海法治報，2016年3月21日第B08版.

我國食品藥品監督管理局2013年頒布的有關舉報獎勵辦法存在經濟激勵偏低、匿名舉報實名領獎等制度需要完善。參見洪永剛.食品安全有獎舉報制度的作用與策略[J].食品安全導論，2017（27）：12.

上海市食品藥品安全研究中心：食品法律和政策的最新動態[DB/OL].http：//www.drugsafety.sh.cn/html/Intelligence.aspx？FK_Dictionary=3600&Top_FK_Dictionary=0&id=2483，2016年6月2日登陸.

張衛.施以重罰 ?國外對無良企業零容忍[J].中國食品，2016（8）：43.

張占華.食品安全犯罪 國外出狠招重罰[J].黑龍江糧食，2013：7，8;高峽.食品安全犯罪 多國立法出狠招重罰[N].糧油市場報，2013年5月11號第B03版.

傅江平.重罰食品安全“黑名單”榜主[N].中國質量報，2013-12 -24 （002）.