政府在ppp中的爭議解決方式研究

謝玉軍 張曉玲

【摘要】政府在ppp中，因?yàn)榈匚惶厥猓翼?xiàng)目大多數(shù)關(guān)系到基礎(chǔ)設(shè)施和基礎(chǔ)服務(wù)，如何和私營合作伙伴發(fā)生爭議，那么爭議的解決方式就顯得特別重要，既要解決問題，又要保證項(xiàng)目的繼續(xù)進(jìn)行，最終達(dá)到雙贏的局面。

【關(guān)鍵詞】PPP;爭議;解決

一、選擇爭議解決方式的原則

由于政府在ppp中處于特殊地位，既有垂直的行政管理監(jiān)督職責(zé)，又有授權(quán)的機(jī)關(guān)或者事業(yè)單位參與SPV項(xiàng)目，如果發(fā)生爭議，如何解決了糾紛促進(jìn)了項(xiàng)目的發(fā)展和完善，是各國制定ppp法律關(guān)注的重點(diǎn)也是比較棘手的難點(diǎn)，一般遵循以下原則：

（1）必須始終平衡投資者和貸款方盈利的可持續(xù)性與政府的物有所值目標(biāo)。破產(chǎn)和服務(wù)中止都代價(jià)沉重，需要避免，但不宜為此向政府施壓，逼迫政府挽救已陷入困境的項(xiàng)目。相比之下，尋找一個(gè)新的私營性合作伙伴興許是更好的辦法;

（2）一國在選擇恰當(dāng)?shù)臓幾h解決方式，寫入PPP法律或PPP協(xié)議時(shí)，該國應(yīng)當(dāng)利用各種爭議解決方式處理政府與私營部門爭議的豐富經(jīng)驗(yàn)。原則上，PPP法律應(yīng)廣泛吸收各種不同的爭議解決方法，以供當(dāng)事各方選用，解決各種類型的爭議

（3）實(shí)施PPP的國家需要一個(gè)公正合理的爭議解決機(jī)制，既能反映PPP協(xié)議各方需求和關(guān)注點(diǎn)，又能樹立信心。合作伙伴、投資者和貸款方都希望在PPP計(jì)劃實(shí)施、采購過程以及項(xiàng)目的生命周期中得到公平公正的對待。外國合作伙伴、投資者或貸款方均有各自不同的需求和關(guān)注點(diǎn)，并且相比PPP安排的國內(nèi)私營企業(yè)合作伙伴或國有企業(yè)合作伙伴，他們更傾向于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn);

（4）解決這些問題并不只有一種方法，不同的國家做法不同。不同國家對政府和私營性合作伙伴在PPP協(xié)議中的地位有著不同的理解（基于歷史、政治學(xué)、政治思想、公共管理傳統(tǒng)，而非嚴(yán)格意義上的法律議題）。對于國家、公共服務(wù)、公法和私法、行政法、行政訴訟的作用和地位，哪些法院裁決哪些問題，法院的組織架構(gòu)如何，以及當(dāng)所有當(dāng)事方均非外籍人士時(shí)，國家或政府是否可以參與仲裁程序等問題，不同國家也有著不同的理解;

（5）民事法庭、行政法庭或其他備選爭議解決機(jī)制的良好業(yè)績、公平性、平等對待、審裁官的知識和專業(yè)性以及爭議解決程序的質(zhì)量都是樹立信心的關(guān)鍵要素;

（6）一般情況下，法律或慣例所允許的爭議解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)在PPP協(xié)議中列明，并根據(jù)爭議的性質(zhì)和嚴(yán)重程度進(jìn)行分級。國際經(jīng)驗(yàn)表明，可行的爭議解決方案各式各樣，包括內(nèi)部調(diào)解、具有或不具有法律約束力的專家小組或仲裁、法院判決等。應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許當(dāng)事各方為不同類型的爭議商定最適當(dāng)?shù)慕鉀Q形式。在項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營過程中，可能會出現(xiàn)分歧，但許多分歧都不足以稱之為爭議，也無需采用爭議解決機(jī)制。所有分歧和爭議都需要積極的管理，有些甚至需要對協(xié)議進(jìn)行修訂。

二、爭議的解決方式

（一）當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌?/p>

代表政府簽訂合同一方當(dāng)然傾向于選擇當(dāng)?shù)胤ㄔ旱墓茌牂?quán)，這種管轄權(quán)包含ppp合同項(xiàng)下任何爭議的解決，選擇的原因包括：熟悉、與特許經(jīng)營法律或者ppp法律協(xié)調(diào)一致，另外因?yàn)閜pp合受到當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌牐虼嗽V訟費(fèi)用和外國法院管轄和境外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁比較起來就減少很多。

（二）境外法院管轄

在某些情況下，私營合伙人不情愿爭議解決由當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌牐麄兛赡軗?dān)心政府所在地的法院可能不可信賴，潛意識的更加有利于政府，沒有效率，易于拖延如果爭議需要快速裁決。所以私營伙伴寧愿選擇一個(gè)境外法院管轄，當(dāng)然這個(gè)法院具有良好的聲譽(yù)、能夠用公平和可以預(yù)測的手段和方式解決復(fù)雜的商業(yè)分歧、爭議。境外法院管轄受到私營伙伴的青睞如果他們認(rèn)為某些法院是透明的、有效率的、是由經(jīng)驗(yàn)豐富的和受人尊敬的律師組成的法官構(gòu)成;還有選擇境外法院管轄的理由是有可能獲得禁令的救濟(jì)或者獲得及時(shí)的判決。從政府的角度考慮，即使境外法院不可能是優(yōu)先選擇，但是為了確保ppp項(xiàng)目獲得銀行貸款而不得作出妥協(xié)允許選擇境外法院管轄。

（三）仲裁

通常，私營合伙人常常建議仲裁作為爭議的解決方式，是法院管轄的替代方式，當(dāng)事人同意一個(gè)或三個(gè)個(gè)人仲裁員替代法院裁決他們的爭議。選擇仲裁作為爭議的解決方式能夠保持爭議的機(jī)密，因?yàn)橹俨贸绦蚪?jīng)常不公開進(jìn)行，但也不總是這種情況（依賴于司法體制和機(jī)構(gòu)的規(guī)則），還有私營合伙人考慮到基于ppp合同產(chǎn)生的爭議所做出的的仲裁裁決的可執(zhí)行性，因?yàn)橹俨貌脹Q相對于法院判決的執(zhí)行性更為廣泛。當(dāng)然，仲裁裁決可能費(fèi)用較高而且比較消耗時(shí)間。4、非正式的爭議解決方式。考慮到ppp合同的長期的特點(diǎn)和雙方有維持良好關(guān)于的意愿，合同條款中非正式的爭議解決方式也是非常有益的，非正式的解決方式有很多，從高級經(jīng)理的非正式會議、調(diào)停、求助高級代表小組和任命外部的爭議調(diào)解委員會來解決爭議。當(dāng)然這種非正式的爭議一般發(fā)生在早期階段，在雙方把大量的時(shí)間和成本花費(fèi)在正式的訴訟和仲裁之前并且關(guān)系還沒有惡化。如果非正式的解決爭端的方法是強(qiáng)制性的并且是開始仲裁和法院管轄的先決條件，這種非正式的解決爭端的結(jié)果是有約束力還是沒有約束力這些爭議的解決條款必須詳細(xì)規(guī)定和說明。當(dāng)然雙方也希望規(guī)定他們能夠自由的從法院或者仲裁尋找及時(shí)的救濟(jì)在非正式爭議的解決之前或者解決過程中，當(dāng)事人必須確保如果非正式解決爭端未能解決爭議，他們必須有相應(yīng)的撤出這種非正式的解決爭端的條款，有相應(yīng)的替代方案。

（四）協(xié)商

當(dāng)事人應(yīng)該解決爭議通過協(xié)商談判解決，每個(gè)當(dāng)事人的CEO或者授權(quán)解決爭議的個(gè)人作為代表，這種協(xié)商談判應(yīng)該規(guī)定相應(yīng)的時(shí)間，任何協(xié)商談判必須私密進(jìn)行并且不會對當(dāng)事人在未來的程序中對雙方的權(quán)利構(gòu)成任何不利。

（五）調(diào)解

當(dāng)事人解決他們的爭議通過調(diào)解的方式也是符合雙方的意愿，調(diào)解是一個(gè)解決問題的過程，這個(gè)過程涉及到一個(gè)外部的調(diào)解者作為一個(gè)中立的促進(jìn)者來幫助雙方解決他們之間的爭議。運(yùn)用這種方式在美國、英國、部分歐洲國家、土耳其、中東、南亞就商業(yè)爭端日益常見。調(diào)解使當(dāng)事人坐在一起并幫助達(dá)成商業(yè)上可以接受的和解，不利的是沒有效果的調(diào)解僅僅造成爭議解決的耽誤并增加成本，當(dāng)事人也擔(dān)心調(diào)解員的公正和違反保密的協(xié)定。爭議調(diào)解委員會是一個(gè)更加正規(guī)的機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)任命由個(gè)人組成的委員會，在合同開始就約定當(dāng)爭議提交到該爭議委員會解決貫穿整個(gè)合同生命周期，這個(gè)過程在建筑合同比較常見，主要考慮是這個(gè)決定是否是最終的和具有約束力的;如果當(dāng)事人雙方對委員會的決定不產(chǎn)生效力，爭議又被提交到法院或者仲裁重新審理。爭議委員會缺乏調(diào)解（或者當(dāng)事人高級代表委員會）那種達(dá)成一致方法，那么對這種機(jī)構(gòu)的效率和成本會產(chǎn)生爭論;如果爭議的決議具有法律約束力，就和仲裁程序比較起來幾乎沒有區(qū)別，因此這個(gè)程序可能是多余的，如何合同包含有仲裁條款。如果沒有約束力，與和平解決爭議區(qū)別甚少。盡管這樣，專家的決議和參與引導(dǎo)當(dāng)事人雙方朝著爭議解決的方向是十分有益。

（六）獨(dú)立專家或?qū)＜椅瘑T會

PPP合同中常常包括一項(xiàng)條款，該條款規(guī)定技術(shù)爭議提交到專家或?qū)＜椅瘑T會確定。估價(jià)、會計(jì)這些爭議的熱點(diǎn)就是技術(shù)問題。當(dāng)事人雙方認(rèn)為讓具有某一具體領(lǐng)域的專業(yè)知識的專家來解決爭議還是有優(yōu)勢的。因此即使合同中包含了專家決定條款，當(dāng)事人也必須包含一個(gè)仲裁或訴訟條款以備專家決定的失效的救濟(jì)。專家決定的失效可能是專家決定的程序本身出現(xiàn)錯(cuò)誤或是專家做出的決定當(dāng)事人雙方未能自愿遵守。

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基金項(xiàng)目：

河南省教育廳人文社會科學(xué)研究項(xiàng)目，項(xiàng)目類別：指導(dǎo)性計(jì)劃項(xiàng)目，項(xiàng)目批準(zhǔn)號：2019-ZDJH-025。

作者簡介：

謝玉軍（1972-），男，河南南陽人，鄭州鐵路職業(yè)技術(shù)學(xué)院運(yùn)輸管理學(xué)院講師，碩士研究生，兼職律師，研究方向：合同法、PPP項(xiàng)目相關(guān)法律。

張曉玲，女，河南鄭州人，鄭州鐵路職業(yè)技術(shù)學(xué)院運(yùn)輸管理學(xué)院副教授，研究方向：鐵路運(yùn)輸、經(jīng)濟(jì)等。