停止侵害責任在商標領域適用的例外

鄧園園

【內容摘要】依據我國商標法規定，商標權受到侵害，只要權利人提出判令被告停止侵害的訴訟請求，法院在認定構成侵權的基礎上，都會作出責令被告停止侵害的判令。而隨著為了各方的利益考量，兼顧社會公共利益、商標權人、侵權人等各方利益，人們開始對人民法院做出的部分停止侵害判決產生質疑，由此，在部分案件中出現了停止侵害的例外，但是，卻沒有具有明確而完善的法律依據。鑒于此，本文意欲結合國內外司法實踐，反思我國停止侵害救濟適用中存在的問題，在探尋理論依據的基礎上，建構我國的停止侵害救濟例外制度。

【關 鍵 詞】商標權;停止侵害;救濟例外;公共利益

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）02-0071-02

一、停止侵害責任在商標領域適用例外的現狀

近年來，專利權領域內出現了較多的不適用停止侵害責任的例外，但是在商標權領域內，這樣的情況少之又少。這是因為，相對于專利而言，商標本身具有獨特的性質，商標權權利人擁有的排他性權利大于支配性權利。商標權人擁有的支配性權利體現在注冊的指定商品和服務上，但是卻可以禁止他人在相同或近似的商品上使用相同或近似的商標;識別是商標最重要的功能，社會公眾對商標有一定的依賴性，侵權行為人不承擔停止侵害責任會損害商標的識別功能，最終損害公共利益;與專利不同，商標權并沒有固定年限，通過續展，理論上可以無限期專用。因此在商標侵權案件中，是否侵犯對方的商譽是重要的考量因素?？傮w來說，在商標侵權案件中，是否應適用停止侵害責任，根本的決定因素是各方權益是否均衡。

為了讓商標侵權救濟方式服務于商標制度的趣旨，應當拋棄“停止侵害當然論”。這就要借鑒于《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第26條規定，基于國家利益和公共利益的考量，可以不判令侵權行為人承擔停止侵害責任，而是支付一定的合理費用和補償。該司法解釋的出現，不僅是順應有效解決案件糾紛的要求，更是對于實質公平作出了貢獻，使專利領域絕對適用停止侵害責任得到了規避，更好地顧及了國家和公共利益。但是在商標領域卻沒有具體的司法解釋，但是可以類推適應，在實際的案件糾紛處理中“因案制宜”，將個案正義的集合發展為整體正義。

二、停止侵害責任在商標領域適用例外的利益考慮

目前學者主張商標領域能限制適用停止侵害的理由主要為利益平衡原則與社會公共利益的保護，而社會公共利益主要為商品的消費者，對于消費者的利益主要為其因商標與商品的穩定聯系，使其在選擇商品時減少的花費的時間成本，進而獲得自己想要的商品。這其實也符合商標的立法目的，商標法保護的不是商標本身，而是在注冊商標上建立的與商品的穩定的聯系，可以說是商標的商譽，可以說是社會公共利益的保護。

當注冊商標、未注冊的馳名商標受到侵害時，法律賦予侵權人的責任主要為停止侵害責任與侵權賠償責任，使被侵權人的利益得到補償，但是為了公共利益的考慮，目前出現了停止侵害責任適用的例外，這是在《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》中提到的。與上文提到的專利領域的限制停止侵害責任不同，其例外的前提是國家利益和公共利益，而該意見考慮的前提條件是雙方當事人利益的衡量是否公平、社會公共利益的考慮，以及實際上無法執行，使停止適用責任的例外有了較廣及具體的規定。但這是對于知識產權整個領域適用的，并不是針對于商標領域的具體的司法解釋，且不管是上文提到的司法解釋還是該意見均過于概括，且法官在適用時需要發揮自由裁量，其需要在裁判中進行說理適用，所以，當有些法官因規避該說服性而不顧個案正義，規避限制停止侵害責任，故在司法適用中需要更多法律的支持。

三、停止侵害責任在商標具體領域的適用例外

商標權領域已有的限制適用停止侵害責任的情況主要為商標在先使用，即商標在先使用人可以在已存在的市場范圍內，繼續使用其已在一定領域內使用一段時間具有一定影響力的未注冊商標，這屬于特殊規定，保護了商標在先使用人的利益。在先使用人在實質上并未侵犯注冊商標的商標權，但由于注冊商標權人的注冊行為使得其在商標被注冊之后產生了“侵權”的事實，故其并未獲得與注冊商標權同等的法律地位，法律對其不適用停止侵害責任限定了一系列的條件。商標在先使用人未完全限制適用停止侵害請求權，也是因為其未積極保護其權利的代價，薄弱的商標意識使其付出了一定的代價。

另一個重要代表為關于侵犯了在先著作權的注冊商標的五年的無效宣告期的規定。商標權人注冊的商標標識與在先著作權人的作品構成相同或實質性相似，在先著作權人可以主張其在先權利，請求宣告商標無效，但是其行使權利受到五年的限制，這其實是對商標權人限制適用停止侵害責任。但是這種例外受到五年時間的限制。而且即使在先著作權人經過五年之后不能提出無效宣告的申請，其依然可以提出著作權侵權訴訟，五年的無效宣告期也是效用甚微，且由于對在后商標權人的主觀狀態并未區分善惡意，所以，善意的在后商標權人的商標只要因客觀情況“侵犯”了在先著作權就不得不承擔停止侵害責任，這對于善意在后商標權人時是相當不公平的。

從上面兩種具體情況的討論可以看出，我國商標法已經對于限制適用停止侵害請求權作出了一定的規定，但是由于限制較為苛刻以及考慮不周，使得其適用并未發揮最大的作用，在個案中并未實現真正的正義。

四、不承擔停止侵害責任的路徑選擇

雖然上文提到的商標在先使用人可以繼續使用其商標，但是其使用范圍受到限制，而善意在后商標權人由于客觀情況的限制，只要商標標識與作品構成相同或實質性相似，且具有接觸可能性就被認為構成侵權，但是消費者作為商品或服務的購買者如未在商標與作品之間產生混淆，即商標經商標權人使用已經建立了穩定的聯系，賦予了商標獨特含義，再堅持侵犯在先著作權，侵犯普通消費者的利益，并不能達到社會利益最大化。所以，商標在先使用人能證明自己的在先使用時，其就應該不受限制地使用自己的商標，不需要受到具有一定影響力的限制，而需要承擔混淆避免義務，不與已注冊商標產生混淆可能性。而善意在后商標權人在能證明自己善意的情況下，可以不承擔停止侵權責任，繼續使用其商標，即使不能證明自己為善意，只要對方不能證明其為惡意，且商標經過長期使用已經具有一定知名度的情況下，善意在后商標權人可以繼續使用其商標，成為停止侵害責任的例外。所以，對于五年的無效宣告期，善意在后商標權人可以是例外。至于著作權侵權訴訟，可以引用上文提到的意見，以公共利益為理由不判決停止使用，但可以選擇簽訂著作權許可使用合同或者使善意在后商標權人承擔與商標知名度成反比的侵權賠償責任。

承擔混淆避免義務。既然不承擔停止侵權責任，其能夠繼續使用其商標，就需要將本人的商標與被侵權的商標進行區別。主要可以采取的措施為增加文字、圖形或其他標志，使已熟知的消費者不會無法識別該商標，又使后接觸的消費者不會產生混淆。其實，在商標產生糾紛時，會使得一部分的消費者同時注意到兩個商標或者商標與作品，就能起到一定的防止混淆的效果，但也不避免一部分消費者因此產生混淆，這也說明即使增加了一定的區別標志也不能完全規避混淆，這就需要一定的容忍度，具有高度蓋然性即可，并不需要達到百分百的效果。

自愿簽訂許可使用合同。該措施在各種商標侵權案件中均可使用，商標侵權

人與被侵權人可以自愿訂立許可使用合同，但是出于各種理由簽訂不同種的許可使用合同。比如商標在先使用人可以出于已注冊商標更具有知名度而簽訂許可使用合同，注冊商標權人可以像對待其他申請簽訂許可使用合同的各方一樣，協商確定許可方式與許可費用。類似的善意在后商標權人也同樣可以自愿簽訂許可使用合同，這是出于防止著作權侵權訴訟的風險。對其他普通的為達到公共利益最大化的商標侵權人而言，簽訂許可使用合同其實是對于自己侵權行為的彌補。

承擔與商標知名度成反比的侵權賠償責任。這是針對善意在后商標權人而言的，在先著作權人提出著作權侵權訴訟時，法院可以出于公共利益的考慮而不判決停止侵權責任，但是賠償數額應該與商標的知名度成反比例關系，即知名度越高，賠償數額越少，這才更為公平。

五、結語

停止侵權責任適用例外是建立在侵權商標經過長期使用且具有一定知名度的前提下的，即出于國家、社會公共利益的考慮，只有堅持樹立這個前提條件才能使各方當事人均可以實現自己利益最大化，才能有效解決糾紛。

參考文獻：

[1]崔立紅.商標無效宣告制度比較研究[J].知識產權，2014（7）：34-40.

[2]張春艷.我國知識產權停止侵害救濟例外的現實困境及突圍[J].當代法學，2017（5）：112-120.

[3]程嘯.侵權責任法[M].北京：法律出版社，2015.