農村集體土地家庭承包的去身份化研究

王苔荔

摘要 家庭土地承包經營權的取得限制在本集體經濟組織的成員內部，具有鮮明的身份性，這種身份性限制和土地承包經營權的性質是格格不入的，嚴重淡化了它的財產權屬性。本文認為，應當從土地承包經營權的流轉入手，逐步放開該種土地承包經營權的身份性限制，以彌補以家庭承包為主的農業經營方式的種種不足，順應城市化發展和戶籍改革的需要，讓廣大農民共享現代化的成果，增加農民的財產性權利。

關鍵詞 土地承包經營權 家庭承包制 去身份化 城鎮化 流轉

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A DOI： 10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.325

一、提出問題——農村集體土地家庭承包身份性限制之困惑

上個世紀七十年代末，農業生產領域的農村土地改革揭開了中國改革開放的大幕，農村土地改革的標志就是家庭聯產承包責任制的確立，以家庭取代人民公社成為農業生產的基本單位。1986年6月25日通過的《土地管理法》確認了該制度，隨后由2002年8月29日通過的《農村土地承包法》專門加以規定。為了強化土地承包經營權的物權屬性，2007年3月16日通過的《物權法》將土地承包經營權進一步規定為用益物權。

然而，農村集體土地家庭承包的物權化和其身份限制應是水火不容的，物權化的土地承包經營權應是一種財產性權利，又怎能用“集體經濟組織成員”的身份加以限制呢？查我國相關法律規定，端倪初現：根據我國《土地承包法》第五條的規定，農村集體土地家庭承包有身份限制，只允許本集體經濟成員承包土地。第二十六條則直接以農業戶口和非農業戶口為判斷標準，規定農民成為市民之后，喪失承包經營農村土地的資格，是對第五條的細化和貫徹。在該法對土地承包經營權的流轉規定里，更是反復強調了身份性，如該法第三十七條規定“采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意”，第三十三條第五項規定“在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權”等等。農村集體土地承擔了太多的功能和負擔，這是不爭的事實，可我們有沒有思考，為什么農村集體土地要承擔如此之多的負擔？以家庭為單位的農地制度能否適應當下的國情世情？

從國家政策文件的指向中我們不難看出，其傾向多數是這樣規定的：我們賦予了農戶對土地的使用和受益的權利，作為農民重要收入來源的土地是允許進行使用權的流轉的，也就是意味著從現存的國家政策中我們不難發現，不管是城鎮化的過程中還是在農民進城務工增收致富的過程中，并不以自身退出農村集體經濟為條件，也就是說在現有的條件之下，這樣的農村土地是默許可以進行承包經營權的多種形式的流轉。也就是意味著農民身份的重要性在不斷的淡化，甚至，幾乎可以忽略不計。

本文從土地承包經營權的身份限制著手，分析現有土地承包經營權在用益物權下如何進一步充實作為物權的權能，在我國推行新型城鎮化和戶籍改革的大背景下，討論如何突破土地承包經營權的身份限制，討論如何在保障億萬農民基本生存條件和擺脫城鄉二元結構之間取得平衡，最終實現農業領域公平和效率的最優組合。

二、去身份化概念界定

去身份化，就是指在土地承包經營權的運行過程中，應逐步取消對“農村集體經濟組織成員”的身份性要求以及由此而來的各種身份性限制。本文對去身份化的研究從土地承包經營權的流轉入手。認為，應首先取消土地承包經營權流轉過程中的身份限制，以此為切入口逐步放開身份性限制，但不能操之過急，應考慮到農村人口基數的巨大和情況的復雜性，使農村集體土地的功能慢慢發生變化，最終變為經濟性功能為主、政治性功能和保障性功能為輔的良好格局。

按照《農村土地承包法》的規定，流轉包括轉包、出租、互換、轉讓這四種方式，前三種方式的流轉要向發包方備案，通過轉讓的方式流轉要征得發包方的同意。在這四種方式下，集體經濟組織成員都有優先受讓權。以轉讓為例，如果集體經濟組織的成員想把土地承包經營權轉讓給有技術、想種植的城市居民可不可以呢？轉讓給企業可不可以呢？在現行法律框架下，必須征得發包方的同意。而在人多地少的大背景下，發包方會同意集體的土地承包經營給“外人”嗎？即使同意了，到了承包期限，發包方會以受讓人無承包土地的資格而收回土地，這對農地的利用而言是不利的，它無法給人們提供穩定的預期，無法吸引外來資本和技術深耕于農村土地。

《不動產登記暫行條例》規定耕地、林地、草地等土地承包經營權需要辦理登記，登記過后的土地承包經營權就有了又一層的法律保障，從某種意義上說，登記的過程也就是確權的過程。在全國范圍內進行不動產登記尤其是土地承包經營權、宅基地使用權確權登記后，就可以登記為平臺，構建土地承包經營權流轉的平臺，輔之以宅基地使用權交易等配套制度的開展，助推城鎮化的深入開展和戶籍改革的有效推進。

應當指出的是，在全民社會保障體系尚未建立，城鎮化發展尚不充分、農村人地比例尚未明顯下降的情況下，不應盲目追求去身份化的徹底性和絕對性，“由于中國人口眾多，全民社會保障體系的建設需要一個長期的過程;同時，城市化和二三產業的發展吸納更多的農村剩余人口的過程也是艱巨和漫長的。”

三、為什么要去農村集體土地家庭承包之身份限制

（一）農村集體土地家庭承包弊端越來越明顯

家庭聯產承包責任制的確立和發展曾為我國農村經濟的發展注入了強大動力。“統計數據顯示，從1978年到1984年，糧食產量增長了1億噸，由1978年的3.05億噸增長到1984年的4.07億噸，農民的收入水平同期也增長了2.69倍（國家統計局，2006）。計量研究的結果也同樣表明，從上個世紀70年代末到80年代中期的這一時期里農業生產實現高速增長的最主要的原因是因為家庭聯產承包責任制的實施。”

但是，從上個世紀80年代中期開始，情況有所變化：“農業生產出現了停滯，最為矚目的是農民收入的增長緩慢，甚至陷入了停滯的狀態;城鄉收入的差距雖然在上個世紀80年代中期前已有縮小的趨勢，但隨即反其道而行之，越拉越大，已經超過改革開放之前的水平了”家庭承包的弊端越來越突出，零散的小農經營不但實現不了廣大農民的致富夢、中國夢，而且也導致農業生產效率的底下，“同時，為了保證農地的平均分配，要隨著每戶人口的增減而進行調整，從而產生了產權的不確定性，因此，這對農民長期投資的積極性必然產生一定的負面影響，”本來是為農民著想的制度，就這樣演化成了束縛農民實現財富增長的障礙。更嚴重的是，“隨著中國經濟的持續發展，以家庭作為基本生產單位的家庭聯產承包責任制這一農地制度及經營方式的弊端將越來越明顯，其小農生產的特征越來越不能適應市場競爭的需要，尤其在中國加入WTO之后，面臨國際市場更加激烈的競爭，尤其不能通過這一體制來完成提高農民的收入水平、縮小城鄉的收入差距這一目標。”。

由于城鄉二元結構的存在，在城鄉二元結構下，農村居民一般很難在經營承包土地之外獲得持續穩定的就業機會，手中的土地承包經營權、宅基地使用權等財產性權利也無法發揮應有的作用，因此城鎮居民和農村居民的收入差距愈拉愈大。在國家缺乏財力建立國家統一的社會保障體系的大背景下，農民僅靠手中零散的、數量稀少的土地耕作注定無法享受高質量生活。而隨著我國城鎮化進程的不斷推進，廣大農民進入城市打工，由此導致經營土地得來的收入在農民總收入的比重逐年降低。“在農民家庭的基本收入來源中，主要依靠農牧業收入的家庭比例在下降，占不到四成，而依靠外出打工的比例在上升，已接近農村家庭的一半。”

一方面，零散的小農經濟實現不了農民的致富夢想，無助于解決城鄉二元結構，實現不了農民平等參與現代化進程、共同分享現代化成果的美好設想，也束縛了農業生產力的提高，無法適應來自全球的市場競爭。另一方面，農民外出務工的工資性收入已經超過其農業經營收入，農民的生計已經不再孤立依靠家里的“一畝三分地”，靠種地能解決吃喝住，但解決不了醫療、子女教育等重大問題。家庭承包已經不能滿足一個農村家庭對正常生活的期許。如何增加農民的財產性權利、讓農民在現代化的過程中享受與市民一樣的待遇，成為了事關廣大農村社會穩定、事關社會公平正義的重大問題。

不過，家庭承包的巨大優勢也是不能忽視的。陳小君教授就認為：“我國農業持續多年增收，以超過90%的糧食自給率，在不足世界耕地面積7%的土地上，為占世界1/5的人口提供農產品保障。在我國人多地少、農業人口無法在短時間大規模轉移的背景下，家庭承包經營制極大緩解了我國農地資源稀缺與人口眾多之間的矛盾。集體農用地制度采取家庭承包經營的形式，亦符合農業生產自身的規律，其對于農業生產由于自然條件限制更依賴于勞動者主動性的特點，以及農業生產因季節性所生之彈性特征具有更強的適應性。家庭承包經營制對于剩余產品分配的安排，也極大提高了億萬農民的經濟預期。集體農用地發包到農戶后，農民擁有了過去不曾擁有的經營自主權和產品處置權，激勵農戶充分利用家庭資源，合理配置勞動和資本，從而提高了勞動生產率。可見，家庭承包經營的制度變革提高了資源的配置效率，優化了農業經濟結構，促進了農業經濟發展。”強調家庭承包的基礎地位，并不等于否定筆者的觀點，雖然完全去身份化的條件并不成熟，但是從土地承包經營權流轉的小入口切入，不失為一種謹慎、明智的做法，讓落戶城市的農民不因失去集體經濟組織成員身份而喪失對土地的相關權利，同時讓受讓土地承包經營權的外來人員、企業不因沒有集體成員身份而錯失在農業領域大顯身手的機會。

（二）推進城鎮化和戶籍制度改革的需要

從國家政策上層建筑層面，我們可以明顯看出，城鄉二元結構是制約城鄉發展一體化的主要障礙。我們要做到的不僅是建立相應的體制，與此同時，我們還需要健全相應的機制，通過自身的不斷努力，逐漸形成，農業發展促進城市發展，同時，作為主要創收的土地，能夠和農民的身份能既做有機區分，同時又能惠及老百姓，讓廣大農民平等參與現代化進程、共同分享現代化成果。在如何促進農民增加財產及破解城鄉二元結構上，政策可謂直面矛盾，迎難而上。然而，現行有效的法律規定可能成為改革的不小障礙。從法律規定的層面，我們可以追溯到現行有效的《土地承包法》，其中明確寫道，“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地。”該條明確規定了土地承包經營權的身份限制，只允許本集體經濟成員對自己的土地進行流轉使用。該條則直接以農業戶口和非農業戶口為判斷標準，規定農民成為市民之后，喪失承包經營農村土地的資格，是對第五條的細化和貫徹。《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條：“發包方根據《農村土地承包法》第二十六條規定收回承包地前，承包方已經以轉包、出租等形式將其土地承包經營權流轉給第三人，且流轉期限尚未屆滿，因流轉價款收取產生的糾紛，按照下列情形，分別處理：（一）承包方已經一次性收取了流轉價款，發包方請求承包方返還剩余流轉期限的流轉價款的，應予支持;（二）流轉價款為分期支付，發包方請求第三人按照流轉合同的約定支付流轉價款的，應予支持。”該司法解釋明確了這樣一點，在承包方落戶城市變為非農戶口時，其如果已將土地承包經營權流轉，在發包方收回土地時，有一個流轉期限的問題，這是《農村土地承包法》第三十三條第三項的具體體現。同時，《土地管理法》第十五條第二款有如下規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的.必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。”這無疑是關于土地承包經營權身份限制的最嚴格的規定，《農村土地承包法》在土地承包經營權流轉這塊貫徹了該規定，該法第三十七條規定“采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意”，而且，第三十三條第五項規定“在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權”，這些規定無疑是土地承包經營權身份性的體現。問題是，體系化的法律規定層層強調了身份性，在農民無法享受到全民社會保障和無法通過處分土地承包經營權、宅基地使用權等財產性權利的時候，如何推進城鎮化的深入開展？即使國家不再區分農業戶口和非農戶口，在農民依舊被牢牢束縛于零碎化土地的現實面前，城鄉二元體系依舊不易打破，戶籍改革的積極意義將會在哪里呢？

農民手中有土地承包經營權、宅基地使用權、集體經營性建設用地權益等等，卻因法律法規的層層限制，無法取得土地增值效益、無法行使物權權利，被死死地限制在土地上，這本身就是制度性歧視。中共十八屆三中全會《決定》指出，城鄉二元結構是制約城鄉發展一體化的主要障礙。我認為，城鄉二元結構之所以陰魂不散，部分在于相關制度將農民死死限制在零散的土地上，因其“集體經濟組織成員”身份而限制其相關權利的行使，過于注重農村集體土地的政治功能和社會保障功能，對經濟功能重視不夠。而解決問題的方法，就是逐步放開對身份的限制，從而盤活整個農村局面。

四、如何去農村集體土地家庭承包之身份限制

“性質上屬于財產權的土地承包經營權，卻要受到主體的農村集體經濟組織成員身份的極大制約，這不僅模糊了土地承包經營權的財產權屬性，也在很大程度上消解了其作為用益物權所應具有的特性和功能。土地承包經營權的身份性與財產性之間的沖突，內生于現有的土地承包經營權制度之中，并會對權利的取得、行使等產生極為重要的影響。”在集體土地紛繁復雜的利益糾纏中，如何進一步強調土地承包經營權的財產權屬性，淡化直至祛除它的身份性限制呢？

（一）當下農地改革進展

相關的改革雖然沒有直接涉及土地承包經營權，但是相關改革措施依然是重要參考依據。作為與土地承包經營權是相同財產屬性的宅基地使用權，在這次改革中成為重要內容。國土資源部部長姜大明解讀說，“試點行政區域在現階段不得以退出宅基地使用權作為進城落戶的條件，宅基地退出實行自愿有償，轉讓僅限在本集體經濟組織內部，防止城里人到農村買地建房，導致逆城市化問題。”作為農地保障功能的重要體現，宅基地使用權的取得更是取決于身份，作反面解釋，如果身份喪失了，宅基地使用權也將喪失。然而在這次的改革當中，現階段試點地區不得以退出宅基地使用權作為進城落戶的條件，這是對身份性限制的反面解除，即農民可以放心地進城落戶，宅基地使用權不因你落戶到城市而喪失，這就在很大程度上解除了農民進城的后顧之憂。在反面解除宅基地使用權的身份限制的同時，改革措施又正面地強調了身份性限制，即轉讓僅限在本集體經濟組織內部，不允許城里人在農村買地建房。我國的改革向來是摸著石頭過河的，因此在改革措施的字里行間，關于宅基地使用權的財產性和身份性，改革是不徹底的。當然，這和宅基地使用權的重大保障功能是整體考慮的，誰也負擔不起全面放開后局面失控的災難性后果。類似的，土地承包經營權將何去何從呢？

十八屆三中全會吹響了農地改革的最強音，《決定》提出的很多觀點都很有改革色彩。“總的來看，《決定》對我國農村土地改革遵循著‘賦予權利和回歸權利的邏輯主線，其主旨在于進一步恢復農地財產權利的應然屬性，以此為基礎發展多種形式農地規范化經營模式;激活集體土地權利的市場價值，壯大集體經濟，以此作為持續增加集體成員收入的新動力。”但是，改革的一些措施很是讓人費解：“中央農村工作領導小組副組長、辦公室主任陳錫文稱：按照現行法律，農民對承包地只享有占有、使用、收益的權利，并沒有處分權，所以土地承包經營權是不允許抵押、擔保的，但在現實中農民發展現代農業，又需要資金，所以這次中央就把經營權從承包經營權中單獨分離出來，允許抵押擔保，但承包權作為物依然不許抵押。”陳小君教授認為，《決定>將物權性質的土地承包經營權解釋為獨立的經營債權和承包物權，而允許設定抵押擔保的僅為經營權，以及通過賦予農民房屋所有權處分權能而保留宅基地使用權的房地分離的制度創新，有待辨析。

新一輪的試點工作已經在全國30個縣市區展開，對于試點將取得哪些經驗、遇到哪些挑戰，筆者會隨時關注。從現有掌握的資料來看，試點要持續到2017年，要突破相關法律法規的規定。筆者相信，現在理論上的各種爭論，在實踐的過程中，終將接受考驗，從而發現一個可行的方案和設計。

（二）去身份化的可能途徑探討

從目前的改革進展來看，對土地承包經營權身份性限制的正面解除困難重重，改革試點連宅基地使用權都不允許轉給本集體經濟組織之外的單位和個人，更別說承載著更多權益的土地承包經營權了。因此，從反面著手，放開對農民喪失土地承包經營權的身份限制，應是立法修改的可能方向。然而，放開反面的限制之后該怎么做呢？這都是需要面對的問題。

根據《國務院關于進一步推進戶籍制度改革的意見》，如果農民進城落戶，可以繼續享有土地承包經營權、宅基地使用權和集體收益分配權。雖然政策明令各級政府不得以退出土地承包經營權、宅基地使用權、集體收益分配權作為農民進城落戶的條件，但是在農村產權制度尚未普遍建立的情況下，如果農民遠離承包地、宅基地，遠離集體經濟組織，農民的這些“政策性”兜底保障如何落實？如果沒有正面身份性限制的解除，反面放開又有何保障？

筆者認為，應當從土地承包經營權的流轉入手，放開身份性限制。我國《農村土地承包法》規定以家庭承包所取得的土地承包經營權依法可以流轉，包括轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式，而且流轉要滿足以下五個條件：一是平等協商、自愿、有償;二是不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途;三是流轉的期限不得超過承包期的剩余期限;四是受讓方須有農業經營能力;五是在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。如果要轉讓，還要征得發包方同意。土地承包經營權是農民擁有的獨立的用益物權，農民對其的行使得依照其意思自治展開，只要不超出農業用途即可，至于該項用益物權最后落于誰手，法律理應在所不問，而這也是市場經濟的題中應有之義。公法可以在不違背農業用地、不違反相關規劃為由進行控制，這是保證我國耕地數量、保證農業穩定的必然之舉，過度的干預只會適得其反。我們希望農民能通過對他們手中本來就不多的財產性權利充分利用，而以轉讓為代表的流轉方式是可行方法之一。在流轉過程中，只要雙方達成一致合意，并且合同不違反農業用地的根本目的，就應該允許。相信農民有他們自己的選擇，如果這樣會讓他們生活無任何保障，他們會輕易轉讓土地承包經營權嗎？國家需要做的，一是切實保障農業轉移人口及其他常住人口合法權益，擴大基本公共服務覆蓋面，加強基本公共服務財力保障;二是以公權力監督整個流程的農業用途和平等自愿。當然，這和宅基地使用權等整個農地權利體系密不可分，需要統籌全局，具有全局眼光，因此配套制度的建立和完善就顯得尤為重要。在突破了身份限制以后，如何在承包期限屆滿以后仍讓愿意從事農業生產、有能力從事農業生產的人安下心呢？這個時候考慮的就應當是從事農業的技術、經驗等問題，而不是農村集體經濟組織成員的身份。當然，農村集體經濟組織是存在的，而從事農業的人員也相應的是農村集體經濟組織的成員，這種成員權的取得不是憑借身份，而是以你有沒有從事農業生產經營為判斷標準。集體經濟組織可以采取租金的形式行使自己的集體土地所有權，抑或發展成為合作社法人，不論如何，此時都和身份不再掛鉤了。

五、結論

本文從去身份化的概念著手，分析了家庭承包所取得的土地承包經營權為什么要去身份化的兩點原因，探討了去身份化所采取的可能途徑，得出了自己的結論。筆者認為，應當從土地承包經營權的流轉特別是轉讓入手，放開身份性限制，讓有條件落戶城市的農民解除后顧之憂，擁有多重選擇;讓對農業有想法有抱負的企業和個人進得來;讓農民這一稱謂僅僅變成一種職業，而不是一種歧視和邊緣化角色，以身份性限制的適度放開減輕家庭土地承包制度的弊端，促進農業生產效率的提高和城市化的深入推進，以多元的財產結構讓廣大農民共享現代化的成果。